最后,值得研究的是,我国刑法中没有共同正犯的规定,但理论和司法实践广泛承认“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则,其法律根据是什么?在日、德
刑法理论中,通常认为条文中共同正犯的规定就是一部实行全部责任的归责根据,我国没有此规定,但不能因此认为我国存在立法疏漏。本文认为,
刑法第
25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定,就是一部实行全部责任的法律根据。如前所述,采用统一正犯体系的国家中除俄罗斯等个别国家外,绝大多数国家都没有共同正犯的规定,显然不能由此认为这些国家都否定一部实行全部责任的共同正犯归责原则,而是应该认为,这些国家
刑法中关于共同犯罪的定义或者处罚共同犯罪的概括性规定就是适用一部实行全部责任的法律根据。
需要注意的是,如前所述,我国通说认为共同犯罪的主体条件是二人以上均必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人,否则不成立共同犯罪,而是由具有刑事责任能力的人单独成立间接正犯。按此通说,在共同正犯的处理上也会得出不当的结论:其一,如前所述,有责任能力的人并非总是将不具有责任能力的人作为犯罪工具加以支配,一概肯定成立间接正犯不妥当。其二,不承认成立共同正犯有时会导致案件难以处理。例如,十三周岁的甲伙同十四周岁的乙轮奸妇女,若不首先肯定成立强奸罪的共同正犯,就难以适用轮奸情形的加重法定刑。又如,在十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同朝丙开枪射击,丙中一弹死亡,在不能查明谁的子弹击中丙时,若不首先肯定二人成立杀人罪的共同正犯,就不能适用一部实行全部责任原则,让乙承担故意杀人既遂的责任。还如,十五周岁的甲伙同十六周岁的乙共同盗窃,各自盗得价值800元的财物,假定盗窃罪的定罪起点为1000元,如不首先肯定二人成立盗窃罪的共同正犯,就不能认为乙的数额达到了盗窃罪的定罪起点。
四、归纳总结
共犯问题的解决与采用的共犯体系有关,综观各国刑法典,大体上可分为正犯·共犯分离体系和统一的正犯体系。前者以德、日为代表,采用这种体系实际上属于少数国家。这种体系的特点是明确规定共同正犯、教唆犯和帮助犯,教唆犯通常参照正犯处罚,帮助犯参照正犯减轻处罚。正犯与共犯既是行为类型或犯罪形态的区别,更是直接关系到量刑的轻重,因此,在这些国家正犯与共犯的区分是共犯论最基本的课题;本来这种体系是以限制的正犯概念为基础,以形式的客观说为区分标准,但近年来为了有效惩治并未亲自实施分则要件却在共同犯罪中发挥重要作用的幕后黑手,这些国家不得不从限制的正犯概念一步步溃退,以至接近统一的正犯概念。统一的正犯体系以统一的正犯概念为基础,认为凡是给与犯罪结果以条件的,都是正犯,在构成要件阶段和行为类型上不严格区分正犯与共犯,而是留待量刑阶段根据每个共犯人的参与情况个别地具体地加以解决。采用统一的正犯体系是绝大多数国家。统一正犯体系内部可分为形式的统一正犯体系和功能的统一正犯体系。前者不在概念上明确正犯与共犯,这以意大利和美国模范刑法典为代表,后者在概念上明确正犯与共犯,但不直接与量刑轻重挂钩。这以俄罗斯、奥地利为代表。我国仅规定教唆犯,而没有规定帮助犯和共同正犯,详细规定的是主从犯的处罚原则,由此可以认为,我国的共犯体系属于统一的正犯体系,而且介于形式的统一正犯体系与功能的统一正犯体系之间。
正犯·共犯分离体系之弊正好是统一正犯体系之利。难以区分正犯与共犯,甚至为区分正犯与共犯而不得不逐渐放弃限制的正犯概念,在正犯与共犯的区分上不惜耗费太多的资源,正是这种体系的根本弊端。但这种体系的优点在于通过共犯的从属性理清共犯与正犯的关系,合理划定共犯的处罚范围。而共犯从属性原则的贯彻问题却是统一正犯体系不容回避的难题。而且,正犯·共犯分离体系由于明确规定了共同正犯,所以容易找到适用一部实行全部责任的共同正犯归责原则的法律根据,而统一的正犯体系就显得困难一些。
从合理限定共犯处罚范围考虑,我国应坚持实行从属性和限制从属性立场。
刑法第
25条的规定是适用一部实行全部责任的法律根据。我国通说坚持认为,未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力与达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人不构成共同犯罪,而只能单独成立间接正犯,这种主张存在致命的缺陷;不仅不符个间接正犯理论,而且导致相当案件得不出妥当的结论,应当彻底摒弃。
【作者简介】
陈洪兵,清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。
【注释】 参见杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版,第317页。
参见周光权:《
刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,序言第7页。
高铭暄:《
刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版 第329页;马克昌:《
刑法》,高等教育出版社2007年版,第151页,等等。
张明楷:《
刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说Ⅲ。
《德国刑法典》,许久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第11页;另参见《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版,第13页。
《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年版,第27页。
参见金光旭:“日本
刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”,《清华法学》2008年第2期,第88页。
参见山口厚:《
刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第291页。
参见《韩国刑法典及单行
刑法》,金永哲译,韩大元校对,赵秉志专业审校,中国人民大学出版社1996年版,第5页。
参见《泰国刑法典》,吴光侠译,谢望原审校,中国人民公安大学出版社2004年版,第19页。
参见《瑞士联邦刑法典》,许久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第8页。
参见《芬兰刑法典》,肖怡译,卢建平审校,北京大学出版社2005年版,第19-20页。
参见齐藤金作:“共犯立法について”,载《早稻田法学》第33卷第3、4册(1958年),第185页以下。
参见木村龟二:“包括的正犯者概念の比较法的意义”,法律论丛第39卷第4=6号(1966年),第509页;大野平吉:“正犯と从犯の区别”,载《齐藤还历 现代の共犯理论》,有斐阁1964年版,第281页。
Vgl. Kienapfel, Der Einheitst?ter im Strafrecht, 1971, S. 9ff.
Vgl. Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe T?terschaft und Teilnahme im Strafrecht Beitr?ge zum Ⅶ. Int. Strafrechtskongre?, Sonderheft der ZStW, 1957, S.39ff.; Bockelmann, Die moderne Entwicklung der Begriffe T?terschaft und Teilnahme im Strafrecht, Sonderheft der ZStW, S.46 ff.
Vgl. Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS, 1974, S. 1ff;
参见西原春夫:《
刑法总论》(改订准备版·下卷),成文堂1995年版,第356页。
参见高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》,成文堂1988年版,第38-39页。
参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版。第3页。
参见《西班牙刑法典》,潘灯译,张明楷、美娜(厄瓜多尔)审定,中国政法大学出版社2004年版,第12页。
《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王袆等译,法律出版社2005年版, 第32页。
John L. Diamond and Kit Kinports and Thomas H. Morametz, Criminal Law, Second Edition, Lexis Publishing,2000, p.655.
参见《最新意大利刑法典》,黄风译注,法律出版社2007年版,第42-44页。
杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版,第334页。
参见《俄罗斯联邦刑法典》(2003年12月8日修订版),黄道秀译,中国法制出版社2004年版,第11-12页。
参见《尼日利亚刑法典》,于志刚、孙万怀、龙丽蓉译,中国方正出版社2007年版,第12页。
参见《菲律宾
刑法》,杨家庆译,谢望原审校,北京大学出版社2006年版,第6-7页。
参见《喀麦隆刑法典》,于志刚、赵书鸿译,中国方正出版社2007年版,第103-104页。
参见《瑞典刑法典》,陈琴译,谢望原审校,北京大学出版社2005年版,第45页。
参见《法国刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社2005年版,第9页。
参见《越南刑法典》,米良译,中国人民公安大学出版社2005年版,第8页。
参见《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》,谢望原译,北京大学出版社2005年版,第6页。
参见《挪威一般公民刑法典》,马松建译,赵秉志审校,北京大学出版社2005年版,第16页。
参见高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》,成文堂1988年版,第42页以下。
《俄罗斯联邦刑法典》(2003年12月8日修订版),黄道秀译,中国法制出版社2004年版,第11-12页。
Vgl. Nowakowski, Zur Einheitst?terschaft nach §12 StGB insbesondere im Hinblick auf §15 Abs 2 StGB und §314 StPO, ?RZ, 1982, S. 12ff.
陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第5页。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第188页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第356页。
参见高铭暄主编:《
刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版,第344页。
马克昌:“共同犯罪理论中若干争议问题”,《华中科技大学学报·社会科学版》2004年第1期,第18页。
参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第95页。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第194页。
参见大谷实:《
刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第399页以下。
参见前田雅英:《
刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第436页以下;西田典之:《
刑法总论》,弘文堂2006年版,第323页以下。
蔡圣伟:“论间接正犯概念内涵的演变”,《刑事法评论》第21卷(2007年),第74页。
参见高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》,成文堂1988年版,第77页。
参见高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》,成文堂1988年版,第3页。
蔡圣伟:“论间接正犯概念内涵的演变”,《刑事法评论》第21卷(2007年),第59页。
参见龟井源太郎:《正犯と共犯を区别するということ》,弘文堂2005年版,第6页以下。
扩张的正犯概念与限制的正犯概念相对应,与统一的正犯概念基本一致。认为,所有与犯罪结果之间有因果关系的,都是正犯。
刑法总则教唆犯与帮助犯,是就需要减轻处罚的事由做出的特别规定,故与限制的正犯概念认识正相反,
刑法总则中共犯的规定不是刑罚扩张事由,而是刑罚限缩事由。有学者将统一的正犯概念与扩张的正犯概念等同适用。参见西田典之:《
刑法总论》,弘文堂2006年版,第305页。
参见中山研一:《口述
刑法总论》(补订2版),成文堂2007年版,第287页以下。
参见胜亦藤彦:《
刑法》,法学书院2006年版,第278页。
陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第369页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第342页。有学者表达了同样的见解,如周光权:《
刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第323页;杨金标:“
刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻”,《法学论坛》2006年第4期,第73页。
参见马克昌:“共同犯罪理论中若干争议问题”,《华中科技大学学报·社会科学版》2004年第1期,第20页以下。
张明楷:“论教唆犯的性质”,《刑事法评论》第21卷(2007年),第82页。
参见前田雅英:《
刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第417页。
参见井田良:《
刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第368页以下。
参见川端博:《
刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第529页以下。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第178页。
参见刘振鲲:《图解
刑法入门》,台湾元照出版公司2006年版,第141页
参见山口厚:《
刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第297页以下。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第518页以下。