奥地利刑法第12条的所有参与人均作为正犯对待规定：“自己实施应受刑法处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”第13条参与人的独立的可罚性规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为，按责任的大小分别处罚。”第33条的特别的从重事由规定：“行为人具备下列情形之一的，构成特别之从重处罚事由：……3．教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的，4．发起者或者教唆犯参与了数个应受刑罚处罚行为之一或在此等应受刑罚处罚行为中起主要作用的，……。第34条的特别的减轻事由规定：“（1）行为人具备下列情形之一的，构成特别之减轻刑罚事由：……4．行为是在第三人的影响下实施的，或因为恐惧或服从命令而实施的，……6．在数人共同实施应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的，……。”奥地利现行刑法典系采统一的正犯体系，这在学说和判例上都不存在争议，争议之处仅在于是采哪一种统一的正犯体系，主张系采功能的统一正犯体系是一种有力的观点。[37]本文认为，从奥地利刑法典第12条所有参与者都是正犯以及第13条都适用同一法定刑的规定来看，其采统一的正犯体系是没有疑义的。另外，从其33条对教唆犯从重处罚以及第34条对起辅助作用的减轻处罚的规定来看，应该说还是基本明确了教唆犯和帮助犯的概念，这与完全不明确行为类型的形式的统一正犯体系存在区别，因此，基本上可以得出奥地利刑法典系采统一的正犯体系的结论。

　　我国系采哪一种共同犯罪体系呢？国内有学者认为，“我国现行刑法将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并未使用正犯一词，因此，无法直接说我国采用了以上哪种正犯概念。不过我国刑法既然承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从这个意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于正犯·共犯分离体系的。笔者也认为，根据罪刑法定原则与罪刑相适应原则，正犯·共犯分离体系是可取的。”[38]国内通说没有直接讨论我国共犯体系类型的问题，而是讨论我国共犯人的分类问题，认为，“我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类。教唆犯与主犯、从犯、胁从犯不是并列关系，但不能据此认为教唆犯不是我国刑法中共同犯罪人的一种，因为我国刑法将教唆犯在‘共同犯罪’一节加以明文规定。这样，我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。”[39]但有力学说认为，“我国仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类，刑法对教唆犯作了专门规定，但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。”[40]本文认为，既然通说认为教唆犯既可能是主犯、也可能是从犯，则教唆犯显然不能与主犯、从犯、胁从犯并列，正如不能把男人与小孩和老人并列一样。但是，教唆犯是否独立的共犯人种类之争其实是假问题，真问题是，我国系采正犯·共犯分离体系还是统一的正犯体系。本文认为，两种体系的质的差异在于：是否在区分共犯行为类型的同时也决定了处刑的轻重。我国规定了教唆犯，但没有明文规定共同正犯（共同实行犯）这是没有争议的，争议之处在于我国是否规定了帮助犯。通说认为，我国刑法第27条在共同犯罪中起辅助作用的是从犯的规定，就是帮助犯的规定。[41]但有力观点认为，“我国刑法没有规定帮助犯，但刑法理论上承认这种共犯形式。”[42]本文认为，帮助犯在我国不是法定概念，而只是理论上的概念。明显的理由是，我国刑法第27条规定在共同犯罪中起次要和辅助作用的是从犯，通说认为这里“起次要作用”是指次要的实行犯，另外，一方面认为教唆犯可能起从犯作用，另一方面又认为所谓起辅助作用是指帮助犯，这就使得起从犯作用的教唆犯在第27条找不到“座位”，由此也说明，通说将第27条中的“起辅助作用”解读为帮助犯是存在疑问的。事实上，若坚持限制的正犯概念和正犯与共犯区分理论中的形式的客观说，则纯粹意义上的帮助犯既可能起辅助作用，也可能起主要作用。[43]

　　综上，我国没有规定“教唆犯按照正犯处罚”，而且通说认为教唆犯既可能起主要作用，也可能起次要作用；[44]我国没有明文规定帮助犯，帮助犯只是理论上的概念，而纯粹的帮助犯事实上既可能起主要作用，也可能起次要作用；我国没有共同正犯的规定，无论是理论还是司法实践都不关心正犯与共犯的区分，关心的只是主从犯的区分，这正好符合了不在构成要件阶段（即行为类型上）而在量刑阶段解决共犯人处刑轻重的统一正犯体系的特点；此外，我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，也可以认为，我国共犯人是适用同一法定刑。因此可以得出结论：我国的共犯体系采统一的正犯体系，而且是介于形式的统一正犯体系与功能的统一正犯体系之间。说其介于两者之间，是因为，我国既不像形式的统一正犯体系那样不明确任何共犯人概念，而是明确了教唆犯概念，也不像功能的统一正犯体系那样，同时明确教唆犯和帮助犯的概念，而是仅明确了教唆犯的概念。

　　三、如何兴利除弊

　　既然存在正犯·共犯分离体系与统一正犯体系之间的对立，二者各有所长也是预料之中的事，因为常识告诉我们，不会有任何人选择做“百弊而无一利”的事。两者之间既然是对立的关系，则一方之弊即为对方之利，一方之利也为对方之弊。

　　正犯·共犯分离体系最大的弊端在于：不能有效应对虽没有亲自实施分则构成要件行为却在共同犯罪中起主要作用的幕后黑手的“滔天罪行”。按照形式的客观说和限制的正犯概念，只有亲自实施了分则构成要件客观方面的行为，才是正犯，[45]然而，在共同犯罪中起实质的重要作用的并非总是亲自实施了分则构成要件行为的人，如有组织犯罪中的“幕后黑手”，尽管作用十分显赫，却没有“亲自动手杀人”，若按照形式的客观说和限制的正犯概念，黑社会老大的“运筹帷幄”行为顶多只能评价为教唆犯或者帮助犯；虽然幕后黑手也能被评价为教唆犯，但在观念上包括教唆犯在内的狭义共犯在违法性和有责性上是轻于正犯的犯罪形态，因为通常认为正犯才是共同犯罪中的中心形态和核心人物，正犯的责任通常是“第一次”的责任，共犯的责任却被认为是“第二次”的责任。质言之，惟有将在共同犯罪中尽管没有亲自实施分则构成要件行为，却实质上起重要作用的犯罪人评价为正犯，才是适得其所、罚当其罪。[46]为了把“幕后黑手”扶上“正犯”的位置，日本在正犯与共犯的区分标准上提出实质的客观说，认为即使没有亲自实施分则构成要件行为，如果在共同犯罪中实质上起到重要作用的，也可以评价为（共谋）共同正犯，因而将只是参加共谋而没有亲自实施分则构成要件行为的人也评价为（共谋）共同正犯，以便作为正犯加以重处；德国则提出犯罪支配理论，认为对犯罪过程起到支配性作用的，应该评价为正犯，至于实际上是否亲自实施分则构成要件行为并不重要。正如台湾学者所指出的，“德国及台湾地区的刑法学界通说虽然表面上仍旧主张紧缩的行为人概念（即限制的正犯概念——引者注），但实质上却早已离弃了这个出发点。于正犯、共犯的诸多理论争议中，我们可以清楚地看出这个趋势：在区分正、共犯时，通说放弃形式客观理论而改采犯罪支配理论；在论述共犯的处罚根据时，通说放弃罪责参与理论而改采肇因（惹起）理论（即因果共犯论——引者注）；在共犯的从属程度上，从严格（犯罪）从属形式转变为限制（不法）从属形式；承认未亲自实施构成要件行为的共同行为者亦属（共同）正犯；承认利用成立犯罪之他人亦属（间接）正犯；当正犯与共犯竞合时，主张应成立不纯正竞合而非纯正竞合等等。”[47]日本学者也认为，日本现在其实也是由正犯·共犯分离体系向统一的正犯体系靠近。[48]