与正犯·共犯分离体系相对应的是所谓统一的正犯体系,其以统一的正犯概念(Einheitst?terbegriff)为基础,认为不管参与犯罪的形式如何,所有的参与者均是正犯。[13]统一的正犯概念的特点可以概括为:一、凡是给予犯罪成立以条件的,都是正犯;二、不重视行为样态的区别;三、有关犯罪的成立,根据每个正犯者的行为个别地讨论;四、各个正犯者都适用同一法定刑;五、量刑是根据加功的程度和性质而定。[14]最早提出统一的正犯概念的是德国的主观主义大师目的刑论的提倡者李斯特(Liszt)。[15]由于一开始统一的正犯概念就与行为者
刑法、意思
刑法、主观的共犯论以及犯罪征表主义联系在一起,而广受批评。对统一正犯概念的批判主要集中在三点:其一,将行为参与程度的评价完全委之于法官,而法官在量刑时仍然要考虑参与的种类和重要性的程度,这种做法显然有违法治国思想;其二,统一的正犯概念必然脱离共犯从属性的限制,导致广泛处罚共犯的未遂;其三,犯罪的本质仅从因果性和法益侵害角度进行把握,还不能说全面。[16]
针对上述指责,有学者反驳认为,
刑法中的共犯论其实要解决两个基本的问题:一是关于构成要件范围的问题,也就是在各种各样的共同行为中谁的行为具有可罚性的问题;二是量刑的问题,也就是根据各个共犯人的不法、责任的程度根据刑罚个别化的要求,判处适当的刑罚。关于第一个问题,统一的正犯原理在构成要件概念的解释论上也有意义,也就是放弃正犯与共犯的对立,肯定所有的共犯者都是正犯,在这种统一的正犯体系下,不仅直接实施实行行为的人,而且对实行者的意思进行强化,以及对实行者进行援助的也是正犯。与正犯·共犯分离体系不同的地方在于,在统一正犯体系下,除直接实施实行行为的直接正犯外,正犯·共犯分离体系下所称的间接正犯、教唆犯和帮助犯都可以称之为“间接正犯”,换句话说,在统一的正犯体系下,直接正犯和间接正犯是并列的中心形态。关于第二个基本问题,在正犯·共犯分离体系下,在构成要件的阶段就进行个别化,而统一的正犯体系,是留待量刑阶段加以解决,两者的不同仅在于解决量刑问题的步骤或者阶段的不同。[17]本文认为,关于共犯论的第一个问题即共犯的处罚范围问题,与采用哪种体系没有必然的联系,而与共犯处罚根据与共犯的本质的理解有关。关于共同犯罪人量刑的问题,两种体系的差别仅在于是在构成要件阶段解决,还是在量刑阶段加以解决的问题。
在统一的正犯体系内部还存在分歧,日本有学者将其分为形式的统一正犯体系、功能的统一的正犯体系、包括的共犯体系。形式的统一的正犯体系的特点是,不承认正犯与共犯的区别,以及在共犯内部不同的行为形态之间的区别,由法典统一规定一切犯罪参与者的责任,至于各犯罪行为者的具体责任则在量刑阶段加以解决。例如,意大利
刑法第
110条以下、巴西
刑法第
25条以下的规定就属于这种情况。功能的统一正犯体系的特点在于,对共犯内部的行为形态只在概念上进行区别,而在刑法典上规定将一切犯罪参与者都作为正犯规定(在总则部分只规定一些场合下的减轻事由)。挪威
刑法第
58条、丹麦
刑法第
23条、阿根廷
刑法第
45条以下、奥地利
刑法第
12条等就属于这一类。包括的共犯体系的特点在于,虽然区别正犯与共犯,但不区别共犯内部的行为形态,前苏联
刑法第
17条、前民主德国刑法第
22条、前匈牙利
刑法第
12条以下、前保加利亚
刑法第
20条以下,就属于这种情况。[18]但有学者认为,包括的共犯体系,实质上与统一的正犯概念属于同一种类,因为他虽然将共犯区分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯,但在量刑时并不以实行犯为转移,而是按照每一个人实际参与犯罪的性质和程度来加以决定,这与统一的正犯体系有共同之处。[19]不过,国内有学者认为,前苏联、东欧地区的
刑法仍然重视实行犯与非实行犯的区别,只不过它在如何对共犯进行刑罚裁量的问题上与德、日等国的认识不一样。这种认识上的差异不应当成为将其归类于单一的正犯体系的理由。因此,单一的正犯体系只包括的形式的统一的正犯概念与实质的统一的正犯概念这两类。[20]