一、前言

　　我国共犯立法系采用哪一种共犯体系？国内学者通常从共犯人分类是采用分工分类法还是作用分类法的角度进行论述。殊不知，德、日等国采用的所谓分工分类法，也是兼有作用分类的因素的，其正犯与共犯的区分并非只是关涉定罪，更重要的是关涉量刑轻重，因而从一定意义上说，其正犯相当于我国刑法中的主犯，从犯相当于我国的从犯，其共同正犯与从犯的区分相当于我国主从犯的区分。无论采用哪种共犯体系，最终都是要解决两个问题：一是共犯的处罚范围或者说成立条件的问题；二是量刑轻重的问题，这是最终的问题。[1]如何划定共犯的处罚范围，通常从共犯的处罚根据和共同犯罪的本质加以解决。量刑轻重的问题，德、日是在构成要件阶段通过区分正犯与共犯从而将定罪与量刑一揽子加以解决。这些国家通常规定教唆犯按照正犯处罚、从犯比照正犯减轻处罚，故在确定是正犯还是共犯行为类型的同时也一并解决了刑罚轻重的问题。我国刑法仅规定了教唆犯，没有明文规定正犯、共同正犯和帮助犯，因此在我国基本不存在正犯与共犯区分的问题。我国刑法明文规定了主从犯的区分和处罚原则，借以解决各共同犯罪人量刑轻重的问题。

　　我国学者常感叹中国刑法学患了“失语症”，[2]不仅在国际交流中与别人因为没有共同语言而“话不投机”，在国内也常被司法实务部门“不理不睬”。诚然，在共犯体系上我国与德、日等先进发达国家存在差异，但不能因此就得出他们进步而我们落后的结论。我们不能桌上就摆着德国和日本两本刑法典，当然地以为世界上其他国家也与其采用同样的共犯体系，更不能以为只有德、日的共犯体系才能合理、妥当地处理共犯问题。我们既不能未进行认真比较就得出“我国刑法中关于共同犯罪的定义具有严密的科学性和高度的概括性。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主观与客观相统一的原则，为有效地惩治共同犯罪提供了法律武器，为理论上研究共同犯罪指明了方向”[3]的结论，也不能认为我国刑法的共犯立法存在严重缺陷，因为，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[4]正确的做法是，我们应该放眼包括德、日在内的众多国家的共犯立法，明白我国到底采用的是哪一种共犯体系，这种体系优劣利弊如何，如何克服体系本身的弊端？

　　二、我国实采统一的正犯体系

　　共犯体系基本上可分为两种类型，一种是以德、日为代表的严格区分正犯与共犯的正犯·共犯分离体系；一种是不严格区分正犯与共犯，认为凡是给予结果以条件的都是正犯，这被称为统一的正犯体系。正犯·共犯分离体系以德、日为代表，这也是国内学者较熟悉的一种体系。例如，德国刑法第25条规定了正犯：“（1）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。（2）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”第26条规定了教唆犯：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条规定了帮助犯：“（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”[5]又如，日本刑法第60条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定了教唆犯：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条规定了帮助犯：“帮助正犯的，是从犯。”第63条规定了从犯减轻：“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。”[6]我国台湾地区2005年全面修订的“刑法典”第28条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”第29条规定了教唆犯：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。”第30条规定了帮助犯：“帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。”

　　正犯·共犯分离体系的特点在于：一、明确规定共同正犯、教唆犯和帮助犯；二、规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚，帮助犯按照正犯的刑罚减轻处罚；三、明文规定共同实施（实行）犯罪的，皆为正犯，为适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则提供了法律上的根据；四、名义上教唆犯也是按照正犯刑罚处罚，但在德、日理论和实务的观念当中，正犯是共同犯罪的中心形态，是共同犯罪人中的核心人物，大体相当于我国的主犯；[7]五、严格区分正犯与共犯，既是区分犯罪形态或者说违法类型的需要，也是确定量刑轻重的需要，尤其是一但确定为从犯（即帮助犯），就要减轻处罚；六、限制的正犯概念是正犯·共犯分离体系的理论基础，根据限制的正犯概念，只有实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的行为，才是正犯，因而本来是没有根据处罚正犯以外的人，但因为刑法总则关于教唆犯与帮助犯的规定，将共同犯罪处罚范围扩大到正犯以外的狭义共犯（即教唆犯和帮助犯），故总则关于教唆犯与帮助犯的规定属于刑罚扩张事由，教唆犯与帮助犯的构成要件可谓修正构成要件。[8]采用正犯·共犯分离体系的除上述德国、日本和我国台湾地区外，根据笔者手头掌握的资料，还有韩国[9]、泰国[10]、瑞士[11]、芬兰[12]等。