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究竟1216最高法最高检两院司法解释的重大意义何在

  
  关于恶意透支罪在我国的法律界,主要存在以下四大流派:

  
  a盗窃罪说。以周道鸾教授(现任最高人民法院咨询委员会委员兼秘书长,国家法官学院教授,最高人民法院司法改革小组顾问)为代表的这一派,有人戏称为严打派、重罪派、与民众为敌派,包括有陈兴良、张明楷两位教授在内的这些人的态度是:周道鸾教授基本赞同原审法院对本案法律性质的司法认定,即何鹏的行为构成盗窃罪。这是因为:其一,从主观上分析,何鹏有非法占有他人财物的主观故意和目的。……其二,从客观方面看,何鹏实施了秘密窃取他人财物的行为。……其三,何鹏窃取他人的财物数额巨大,达到了盗窃罪的定罪标准。……何鹏的行为属于盗窃金融机构。【参见《“云南许霆”何鹏案专家论证书》周道鸾教授的态度】

  
  b侵占罪说。高铭暄教授认为,本案中何鹏的行为构成侵占罪。他认为,根据我国刑法典第270条第1款的规定,构成侵占罪,要求行为人以非法占有为目的,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者数额巨大或具有其他严重情节的行为。具体分析如下:一、何鹏储蓄卡中的巨款因属于何鹏的不当得利而符合侵占罪的前提条件……。第二,主观上何鹏具有非法占有该巨款的故意和目的。……。第三,客观上何鹏实施了变“合法占有”为“非法所有”的侵占行为。……。第四,何鹏虽然在案发当日即开始归还该不当得利,不存在侵占罪中“拒不归还”的条件,但其行为仍然符合侵占罪的构成特征。……侵占他人财物数额较大的,刑法规定要求必须具备“拒不退还”的条件;而数额巨大或者有其他严重情节的,刑法并不要求“拒不退还”的条件。而本案中何鹏侵占他人财物数额巨大,因而构成侵占罪,并且应当适用“处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金”的法定刑。【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》高铭暄教授的态度】【编者注:高铭暄教授的认识并无不当,信用卡诈骗罪是侵占行为的一种特殊的表现形式,应优先适用。】

  
  c无罪说。赵秉志教授赞同高铭暄教授关于何鹏对于储蓄卡中的巨款的不当得利的认识和分析。……。同时,他也认为何鹏在主观上具有非法占有429700元巨款的故意和目的,在客观上实施了侵占429700元巨款的行为,但对于何鹏是否构成侵占罪还应从法理和立法以及实践中的情况作进一步分析。他指出,从当前学界和司法中的情况看,一般认为“拒不退还或者拒不交出”是侵占罪的必备构成要件,并且该种理解也符合刑法的谦抑性精神,以此观之,本案中何鹏的行为不构成犯罪【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》赵秉志教授的态度】。【编者注:赵秉志教授根据何鹏是在作案的三天之后就将恶意透支的全部款项积极退回了发卡银行,就此赵秉志教授认为何鹏的行为不构成犯罪,也是无可非议的。】


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