司法鉴定基础理论研究
汪建成
【摘要】司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题做出断定的一种活动。它具有法律性、科学性和主观，性三个基本特征。人类认识能力的非至上性是司法鉴定的认识论基础；多元价值的冲突与平衡是司法鉴定的价值论基础；社会分工的精细是司法鉴定的社会学基础；科学技术的发展是司法鉴定的自然科学基础。司法鉴定既有保障案件真实发现的工具价值，又承载着实现公正和效率的程序价值。司法鉴定在延伸裁判者对专门事实的认识能力和补强其它证据的证明力上发挥着重要功能。司法鉴定的三个基本构成要素是：鉴定人、鉴定结论和鉴定程序，因此系统、科学、完善的司法鉴定制度应当围绕这三个方面进行构建。
【关键词】司法鉴定；理论基础；价值；功能；构成
【全文】
一、司法鉴定之科学界定对司法鉴定的概念作出准确界定，是研究与探讨、改革与完善我国司法鉴定制度的首要问题。因为事物的定义不仅是事物内涵、外延的简单描述，而且是事物价值、目标的本质揭示。只有明确司法鉴定的具体涵义，才能建立探讨问题的平台，避免无谓的争论，从而把精力集中到真正需要解决的问题上，以促进我国司法鉴定制度的发展和完善。
（一）司法鉴定的概念辨析对于司法鉴定的概念问题，我国理论界和实务界争议颇多。综合来看，目前主要有广义与狭义两种理解模式。
广义论者认为，司法鉴定是指在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。例如，有学者指出司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴别和判定的活动。[1]按照这种理解，广义上的司法鉴定涉及范围很广，在诉讼、仲裁、调解、和解等多种争议解决的过程中所进行的各种技术鉴定都属于司法鉴定，都是专业技术人员运用科学技术或专门知识对相关的待定事实问题进行鉴别和判定的科学实证活动。
狭义论者则将司法鉴定作用的范围限制于诉讼活动，认为只有在诉讼过程中进行的鉴定活动才可以称作司法鉴定。例如，有学者认为，司法鉴定是指在诉讼中，有法定司法鉴定决定权的部门依其职权，或自己决定，或应犯罪嫌疑人、被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委托具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门性问题，进行鉴别、判断的活动。[2]而狭义上的司法鉴定，又包括三种观点，即“启动机关论”，认为凡是司法机关启动的鉴定都是司法鉴定，其他机关启动的鉴定则不属于司法鉴定；“服务领域论”，认为司法鉴定只是服务于诉讼活动的技术鉴定，既服务于法官，又服务于当事人；“司法规制论”，认为司法鉴定是司法权规制下的技术鉴定，是司法活动的技术支撑手段，其虽不是司法活动本身，但与司法活动密切相关，受司法权的影响和制约。[3]笔者认为，司法鉴定中的“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，其意义在于表明这种鉴定是在司法过程中开展的，以此来区别于其他在非诉讼程序中开展的鉴定。从这个意义上说，司法鉴定可以只视为诉讼中收集证据的活动，鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等同于法官的判断，它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。因此，笔者认为，司法鉴定是指在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性事实问题作出断定的一种活动。2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这个规定在很大程度上与笔者的上述观点相契合，可以在一定程度上消除人们在司法鉴定概念问题上的争议。
（二）司法鉴定的特点基于上述对司法鉴定的界定，其特点便应从两个视角予以把握：一是相对于诉讼证明而言的特点，二是相对于科学认识活动而言的特点。司法鉴定具有多重属性，既有法律方面的属性，表现为一种诉讼活动；也有科学认识方面的属性，表现为利用科学知识和技术进行的判断活动；还有认识方式方面的属性，表现为逻辑上的推断。其中的推断决定了各种司法鉴定所具有的共同特征，这些特征具体体现了司法鉴定的要求和司法鉴定可能存在的问题。概括起来司法鉴定的特征有以下三个方面：
1．司法鉴定具有法律性。这是司法鉴定相对于一般科学认识活动的特点。首先，法律性是指司法鉴定是作为诉讼活动的一部分而存在，没有诉讼活动就不会有司法鉴定。其次，法律性是指司法鉴定从启动到结束的全过程都必须在法律上寻求到依据，鉴定程序的进行必须按照法定程序逐步展开，具备外观上的合法性，违反法定程序所进行的“司法鉴定”不会产生当事人所预期的法律效力。这里的法律依据包括启动鉴定的法律依据；进行鉴定的法律依据，如鉴定人的鉴定资格依据、鉴定标准依据；对鉴定结论进行审查运用的法律依据，如法律规定司法鉴定结论必须采用书面形式，必须经过审查才能运用于诉讼证明的规定等。最后，司法鉴定作为司法诉讼活动的一部分，除了在外观上具有一种合法性之外，还必须符合法的客观、公正的精神，不能仅在形式上符合法定程序而在实质上违反客观、公正的原则。
2．司法鉴定具有科学性。这是司法鉴定相对于诉讼证明而言的特点。司法鉴定是用科学规律或者特殊经验对案件中的专门性问题进行解释、评断进而作出推断的活动，具体鉴定所依据的具体科学原理或使用的特殊技能是进行某种具体鉴定的根据。实验的设计、观察的方法、解释的根据、评断的标准无一不是根据科学原理或者特殊经验确定的。其中有的评断标准不仅根据科学原理，还得根据法律规定来确定，如法医伤残评定标准。有的鉴定还可以根据科学原理或者特殊经验对鉴定材料进行审查，如司法精神医学鉴定。司法鉴定的科学性决定了其只能根据某种具体的科学原理或者特殊的规范性经验对专门性问题进行鉴定，而不能根据日常经验进行，否则就不是司法鉴定。
3．司法鉴定具有主观性。虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断却均是人的主观活动，鉴定结论作为证据使用，也恰恰是意见证据规则的一个例外。[4]心理学的原理和规律已经表明人对客观事物的观察受到其固有的观念、情绪等心理因素的影响，从而使其观察带有选择性、倾向性。常见的对双关图的不同观察结论和疑邻偷斧现象都说明人的观察可以受到许多心理因素的影响，并不能做到完全的客观。至于解释、评断环节受到心理因素影响的可能性就更大了，特别是在评断标准未规范化的情况下，解释、评断活动更容易受到鉴定人个人的主观因素的影响。正是基于此特征，经过司法鉴定而形成的鉴定结论并不一定是正确的，因而需要在法庭上接受当事人双方的质证。
二、司法鉴定之理论基础司法鉴定制度是大陆法系国家司法制度的一个重要构成部分，其与司法制度的产生和演变密不可分。人类诉讼制度演变至今，一个重要的线索即是不断提升通过回溯性认知以发现案件事实情况进而作出裁判的能力。证据制度确立的主要目的就是为了准确地发现案件的事实真相，[5]而自然科学的迅速发展更是为实现这一目的提供了极大的便利。这一点，可以从人类在司法过程中所采用的司法证明方法的演变历程中得到清晰的认识。从司法证明方法的角度来看的话，人类社会在认识案件事实的方式上经历了两次重大转变：第一次是从神明裁判阶段所适用的以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法转变；第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”或科学证据为主的证明方法转变。而在第二次转变的过程中，科学技术在司法证明活动中的作用愈加重要，并逐渐成为现代司法认定案件事实所依赖的重要方式。现在我们所熟知的在诉讼进程中被广泛采取的弹药痕迹检验、DNA鉴定等都是科学技术应用于司法证明并对法官认定案件事实产生重要影响的典型例证。随着犯罪手段的复杂化、智能化和科技化，刑事诉讼活动从侦查过程中的收集证据、讯问等到审判等各个环节都需要充分运用科学技术知识和方法。[6]司法鉴定制度的产生是科学技术发展并对社会生活产生影响的必然结果，但是一种制度的产生、完善和具体运作，必然需要某种理论为其在理论上提供正当性基础，当然也不可避免地会受到特定时间段内的哲学思潮、思维方式和价值取向的影响并在制度中予以体现。证据制度融合了实体法与程序法，形式庞杂而内容统一。作为其重要组成部分的司法鉴定制度，其目的在于通过科学技术在诉讼程序中的运用，从而保证人类能够更准确和有效地对案件事实进行确认。从司法鉴定制度的起源来看，构建该制度的理论基础主要有以下几方面。
（一）认识论基础——人类认识能力的非至上性应当承认，诉讼活动既不是现场表演，亦不是科学发现，因此不管什么样的诉讼都面临着如何恢复和再现已经发生过的既往事实的共同问题。而诉讼法的发展史已经表明，证据裁判主义即依靠证据来认定案件事实者是恢复和再现案件事实的最为科学的手段。而证据的运用过程是与人的理性思维活动密切相关的。在取证、举证、质证以及认证等各个证据运用的环节，如果离开了人类的理性思维活动，那么司法证明将成为无本之末，司法裁判者与案件事实之间的距离将永远遥不可及。但是，与人们在日常生活中所进行的思维活动不同的是，在司法证明中，人类的思维是逆向的，而且出于对司法资源优化配置使用的考虑，这种思维活动还必须在一定时间内完成。在正常情况下，人们的思维都是根据事物的发展顺序，按照因果关系的逻辑从原因出发推断结果，然而对于司法证明活动而言，诉讼活动的参与者所秉持的思维模式则恰恰是一种回溯型的，是从已经掌握的结果材料出发来推断导致这种结果产生的原因，进而达到尽量重现案件发生时具体状况的目的。也就是说，司法证明的指向性在于通过理性思维的运作，从案件事实出发经过推断、证明等一系列思维活动推导并证实案件发生的原因。因此，司法证明中的思维是一种逆向型的活动，即“证明主体的思维方向与客观事物的发展方向相反，他不是从事物的原因去探索结果及结果的结果，而是从结果去探索原因及原因的原因。[7]而同时，在诉讼过程中所进行的思维活动必须在一定时间段内完成，这是因为这种思维活动是在一定的司法制度的运作下进行的，而司法制度的运作必然会消耗一定量的司法资源。我们知道，在某个具体的时间点上，司法资源必然是相对稀缺的，我们无法做到为了查明案件的事实真相而容忍对司法资源无休止的投入。在这种情况下，对于司法证明而言，无论是案件的调查和审理都具有时间上的限制，司法证明的思维活动必须在一定时间内完成，才具有法律效力。[8]除此之外，司法证明中的思维活动还是一种对抗性的活动。诉讼当事人出于其立场的不同，必然为了达到胜诉的目的，而在诉讼过程中斗智斗勇，不断进行换位思考，以期能够准确估测掌握对方的思维动态和路径，从而在诉讼中形成有利的态势并最终赢得诉讼。
在唯物论者看来，从总体上说，人类的实践空间是无限的，人类通过实践所获取的经验和思维也是无限的，因此人类可以无限地认识物质世界。但是，人类认识的这种无限性是针对人类的整体而言的，而且是以人类产生发展乃至消亡的全过程为出发点的，而在某个具体的时间点上，进行认识的总是某些具体的个体，他们对事物的认识必然会受到各种限制从而又是有限的。或许他们当时对某问题认识的模糊之处会在人类后期的发展中得到澄清，但是对于当时当地的问题而言，这种认识的有限性将是无法改变的事实。我们必须承认，在诉讼这个特定时空的限制下，由于思维所具有的逆向性和有限性，事实认定者对案件的认识是有限的。这种有限性不仅表现在特定的诉讼参与人对案件的经验认识是有限的，也表现在从历史事实的碎片中能够获取并用于还原案件本来面目的证据也是有限的。而且，在这些能够获取的有限的证据资源中，相当一部分证据还会“因为时间的推移而消失，会因人为的隐匿破坏而不能获得，会因证据获取手段的有限而无法获得，或者无法从证据材料中获取有用而有效的信息。”[9]因此，在诉讼进程中，尽管人类希望通过司法证明中的理性思维活动获取对案件事实全面而客观的认识，但是我们不得不承认，用逆向性的思维方式试图以有限的经验知识和证据资源来恢复发生在过去的案件事实是一种不切实际的想法，我们所能够做的，就是使自己的判断尽可能地接近事实真相而实现司法公正，并尽己所能借助各种证明方法以达到这一结果。而科学技术的发展为丰富证明方法提供了广阔的空间和极大的可能，在某一专业领域内具有相当知识或经验的人自然就成为法庭审判的重要帮手，他们根据证据对案件事实所做判断自然成为法官认定案件事实的重要参考因素，司法鉴定制度也就应运而生并随科学技术的发展而在诉讼过程中发挥着不可替代的作用。
