第二,量刑理由的不足——程序正义的缺失。量刑理由,与定罪说理共同构成了裁判说理的两大组成部分,是近年来广受社会各界诟病的司法症结。具体而言,现阶段中国的判决理由的缺憾表现为:一是没有依法对事实的认定作充分、有力的分析的情况具有一定的普遍性;二是对推导出判决结论的每一步没有具体阐明所适用的法律规范的情况带有一定的普遍性;三是以道德理念作为大前提进行案件裁判的现象时有发生;四是对双方当事人与法无关的争执焦点过多地加以批判的现象时有发生;五是过多地论述基本的法理和法律术语的定义的现象时有发生。[4]立足于量刑说理的角度,这些问题可以细化为:一是量刑说理语言程式化,缺乏法律规范性与个案差异性的结合;二是合议庭持有不同意见的法官的意见没有体现在判决书上;三是量刑说理剑走偏锋,内容极不完整,特别是刑罚并科时仅对主刑说理而对附加刑不予以论证,对被告人及其辩护律师提出的辩护意见依据自己的喜好作取舍,有的对辩护意见评判浅尝辄止,甚至避而不谈。在国内外诸多法学家视为程序正义的当然内容的背景下,[5]我国司法裁判书在量刑理由上所表现出来的轻视,实质上是对程序正义的严重违背。在我国目前尚未建立完全的司法权威情形下,法官群体所作出的裁判就格外需要包括量刑说理在内的裁判说理来树立公信力和权威。
第三,滥用自由裁量权——程序规制的缺失。法谚有云“:徒法不足以自行。”社会生活的无限性与法律规范的滞后性之间的矛盾,直接导致法官自由裁量权的产生,同时,法律规范的统一性与刑罚应当实现个别化的矛盾,使得量刑自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。处在国家法治秩序建构的历史条件下,我国法官的自由裁判权表现出了非常态的伸缩性。一是我国最高人民法院及地方各级人民法院和法官享有几乎不受限制的法律解释权。譬如,最高人民法院拥有完全不受当事人提交案件与发表争议的限制以及不必给出任何证明的抽象性的“是否”解释权,各级法院的法官在个案中如果改变法律适用的既定规则或司法先例时并不给出充分的论证,当事人的诉权亦不构成有效约束,在法院的审判接受社会舆论的监督方面,现有的公开审判制度并未为社会提供一个明确的标准,法院拥有对公众开放程度不同的掌控权。[6]二是由于我国司法不享有彻底的独立并且负有相当的政治使命,司法的自由裁量权常常受到社会舆论、“第四种权力”、法学界,甚至更高政治权威的影响与压力,司法越是享有不受限制的自由裁量权,其裁判活动受到外部干预的可能性就越大。[7]三是我国法官来源种类繁多,人员素质良莠不齐,更加之司法行政化、法院人事财政地方化、法官职业保障低水平化等因素,不断“促使”或者诱导法官徇私枉法,借助自由裁量权的空间实现“权力寻租”。这已经不再是自由裁量权的存在有固有的负面效应的问题,而是在我国程序法治观念滞后,程序控权失灵的必然恶果。