长期以来，我们在研究推定规则问题时主要把焦点放在证明责任上，似乎只要明确了证明责任的分配，法官在事实不清的情况下就可以从容下判了。但是如前所述，证明责任是离不开证明标准的，没有明确的证明标准，法官就很难判断诉讼当事人是否有效地履行了证明责任。正是在这个意义上，笔者说证明标准可能比证明责任具有更为重要的现实意义。因此，我们在研究推定规则的适用问题时，应该把重心从证明责任转向证明标准。
三、一点余论：推定规则语言的规范化
区分推定规则中的基础事实和推定事实，以及在推定规则的“条件”中明确基础事实的外延，应该以法律规定的语言为依据。但不幸的是，目前我国此类法律规定的语言并不规范。例如，前述《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”根据这条规定的文字表述，似乎原告不仅要有证据证明被告持有该证据，而且要有证据证明该证据对原告有利。这样一来，“有利”就成为了基础事实，原告方就要承担相应的证明责任。但是，设立这项司法推定规则的目的就是要在“条件”具备的情况下推定该证据的内容对原告有利，因此这里的“有利”本应属于推定事实，本应由被告方承当相反事实主张的证明责任。这样的语言表述显然不够严谨。
也许有人会说，大家都知道这条规则的含义是只要原告能证明被告持有证据并主张该证据对自己有利，而且被告无正当理由拒不提供，就可以推定该证据的存在而且是对原告有利的。言外之意，你何必这么“较真”？笔者以为，法律语言是需要“较真”的，尤其是推定规则中使用的法律语言。就这条规则来说，如果行政诉讼的被告方坚持主张原告方应该就该证据的内容对原告方有利的事实主张承担证明责任并达到优势证据的标准，即满足“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利”的条件，那么原告方可能就会抱怨“要此推定规则何用”，而法官可能也会在下判时左右为难甚感头痛。归根结底，这都是“语言”惹的祸！
在行政诉讼中，原告方证明基础事实的标准和被告方反驳推定事实的证明标准都是“优势证据”，都可以理解为60％以上的概率。假如“有利”属于基础事实，那么原告方的证明就要达到60％以上的概率；假如“有利”属于推定事实，那么被告方的反向证明就要达到60％以上的概率；由此可见，当被告方的证明使该证据对原告“有利”的可能性处于50％左右的状态时，上述语义分歧就可能导致大相径庭的认定结果：在前者情况下法官就应作出有利于被告方的裁定，而在后者情况下法官就应作出有利于原告方的裁定。而且，对证据内容的裁定结果很可能就会决定整个诉讼的结果。问题如此重要，怎能不“较真”！
其实，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有相似的推定规则，但是由于起草者不同，使用的表述语言也有差异。其第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”虽然这段文字表述因没有明确基础事实的证明责任而显得略有缺陷，但是就基础事实的外延来说，这样的语言表述还是比较准确的。
笔者建议，此类推定规则的范式可以使用如下语言表述：“一方当事人有充分证据证明对方当事人持有证据而对方无正当理由拒不提供，如果这方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”如果是在行政诉讼中，这段表述语言则可以修改为：“原告有充分证据证明被告持有证据而被告无正当理由拒不提供，如果原告主张该证据的内容不利于被告，可以推定该主张成立。”总之，法律语言可以是抽象的、简约的，但却应该是准确的、不会引生歧义的。无论是以立法的形式还是以司法解释的形式设立推定规则，所用语言的规范化都是非常重要的。
【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授、证据学研究所所长，美国西北大学法学博士。
【注释】卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，页177。
同上注，页229。
龙宗智：“推定的界限及适用”，《法学研究》2008年第1期，页120，脚注。
在此要区分证明责任和证明权利。例如，在刑事诉讼中，被告人一般不承担证明责任，但是享有证明权利。在行使证明权利的时候，被告人也会努力去说服裁判者，但这不是责任，因此不会在未能说服裁判者的情况下必然承担不利的诉讼后果。
Bryan A．Camer，Black’s Law dictionary（seventh edition），West Group，1999，pp．1486，1026．
（美）乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，页393。
或译“指示裁判”，英文是instructed verdict或directed verdict，意思是陪审团不用审查证据而直接按照法官的指示作出裁判。在这种情况下，法官取代了陪审团作为事实认定者的角色，理由是证据明显不足，无需经过正式的陪审团审判。
薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，页179。
华尔兹，见前注，页393—394。
虽然这段译文颇有些费解，但是只要认真解读，仍然可以理解作者要表达的基本观点，即“举证责任”也包含着“说服责任”。（美）罗纳德·艾伦等著：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，页801—802。
因此，在英国的证据法中，说服责任又被称为最终责任（ultimate burden）或全面责任（general burden）。参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，页179。
江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，页122。
同上注，页122—123。
龙宗智，见前注，页111。
卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，页375。
薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，页1254。
卞建林主编，见前注，页226—227。
如果是自诉案件，则应该由自诉人承担。为了表述的简便，笔者只用“公诉方”来代表。
卞建林主编，见前注，页227。
参见何家弘主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007年版；何家弘、刘品新：《证据法学》（第二版），法律出版社2007年版。
华尔兹，见前注，页：394—395。
艾伦等，见前注，页800—821。
罗竹风主编：《汉语大词典》（第四卷），汉语大词典出版社1988年版，页1266
参见何家弘：“司法证明标准与乌托邦”，《法学研究》2004年第6期，页94—105；参见何家弘：“对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化”，《中国法学》2005年第3期，页144—151。
《
刑事诉讼法》第
162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决……”
《
民事诉讼法》第
153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”
《
行政诉讼法》第
54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持……”第
61条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判……（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。”
《
刑事诉讼法》第
130条规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”；第
141条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……”
艾伦等，见前注，页853。
由于国内一些学者对英美法系国家的“排除合理怀疑”标准有所成见，所以我们可以使用带有中国特色的“确信无疑”的表述方式。就语词所传达的信息而言，“确信无疑”可以理解为对两大法系刑事证明标准的概括与综合，因为其中既有“内心确信”的含义，也有“排除合理怀疑”的含义。
其实，
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经包含了这样的“解释”。其第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
这是美国司法审判中适用于一些特殊民事诉讼的证明标准。它高于一般民事诉讼的“优势证据”标准，但是低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准。其原文是Clear and convincing evidence或者clear and convincing proof。其意为：证据表明待证事实的存在具有很高的可能性或者合理的确定性。参见Bryan A．Garner．Black’s Law dictionary（seventh edition），West Group，1999，p．577．
