综上所述,证明责任和举证责任是两个基本相同的概念。在不同的语言环境下,人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词,只要其概念的内涵和外延具有一致性。具体来说,证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任,都应该包括以下三层含义:(1)行为责任,即诉讼当事人就其事实主张向法庭作出提供证据之行为的责任;(2)说服责任,即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任;(3)后果责任,即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任。
我国证据法学界的很多学者都持类似的观点。例如,卞建林教授认为:
证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任,是指双方当事人在诉讼过程中,应当根据诉讼进行的状态,就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明,也有学者称这一责任为‘利用证据推进的责任’或‘形式上的举证责任’。所谓说服责任,是指负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证,使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见,仅仅提出证据并不等于履行了证明责任,还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。[1]
看到这里,有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问:既然证明责任和举证责任是两个相同的概念,那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢?这个疑问的产生是不无道理的,但是上述问题的提出也是不无道理的,因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部分责任,而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”。卞建林教授说道:“笔者认为,在证明责任转移的情况下,只是提出证据责任的转移,而不包括说服责任的转移,或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任,客观证明责任或日结果意义上的证明责任始终固定于控诉方。”[2]龙宗智教授则指出:“人们普遍认为,刑事证明责任中举证责任可以转移,而说服责任始终在控方。对此,笔者不敢苟同。被告人有效履行举证责任,也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任。法律规定的‘说明’要求,可以被认为既包含举证责任,又包含说服责任。”[3]笔者赞同龙教授的观点,但是也很欣赏卞教授的用词谨慎。在上述引文中,我们可以看到,卞教授小心翼翼地使用了“提出证据责任”的说法,看来就是要避免卷入“举证责任”的概念之争,但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌。龙教授直接使用了“举证责任”的概念,并且与“说服责任”的概念相并列。诚然,这并不是龙教授的首创,许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念。但是,这与笔者前文谈到的司法实务人员——包括立法人员——习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别。前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的,但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的。为了区别,我们只好把前者称为“广义的举证责任”,把后者称为“狭义的举证责任”。至此,我们就看清了上述问题之分歧所在,即推定规则所转移的是全部证明责任,还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题:证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗?
笔者在上文指出,无论使用证明责任还是举证责任的概念,它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。在此,笔者要进一步明确指出:这三层含义上的责任是不可分割的。这就是说,在诉讼过程中,任何一方当事人所承担的证明责任——无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的——都同时包括这三层含义上的责任。诚然,在有些情况下,我们会感觉一方当事人所承担的证明责任应该是比较轻微的,但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任,不包括说服责任和后果责任,那就等于允许其随便举出一个证据,不管真假,也不论有多么微弱的证明力,法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。于是,诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为,证明责任的分配也就失去了应有的意义。我认为,行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。即使只举出一个证据,当事人也要承担这个证据的说服责任,即说服法官相信这个证据是真实可靠的,是能够在一定程度上证明待证事实的;而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。[4]至于有些当事人承担的证明责任比较轻微,这并不等于说明他只承担行为责任,而恰恰说明其承担的说服责任较轻。其实,当我们回答这个问题的时候,论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。对此,笔者在后面还将专门讨论。
主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。实际上,我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。其中,有两位美国学者颇值一提,因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。第一位学者名叫詹姆斯·塞耶(James Thayer),他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。后人便把这类推定称为“塞耶推定”(Thayer presumption)。第二位学者名叫埃德蒙德·摩根(Edmund Morgan),他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。后人则把这类推定称为“摩根推定”(Morgan presumption)。[5]最初看到这两个概念的时候,笔者也曾经感到困惑,难道这些著名美国学者会不明白举证行为责任与说服责任不可分割的道理吗?或者是因为自己过于愚钝,无法理解此中的深奥道理?后来经过深入考究,笔者才明白这其实是语言差异所造成的误解。英语中的“举证责任”和“说服责任”并不完全等同于汉语中相对应的概念。虽然我们在汉语中使用的上述概念可能是从英语引进的,但是在引进之后我们就按照汉语的词义进行解释,而使之在一定程度上背离了英语的原意。