（三）财产权保护变迁：中央、地方和农民的互动
在这场已经进行并将持续进行的变革之中，财产权保护几乎在强制性变迁和诱制性变迁的道路上同步前行。以集体土地使用权为例，正是中央、地方和农民的互动，推动着农村改革向深层次推进，从而促进了农村巨大而深刻的变革。[12]正如邓小平后来说的：“农村搞家庭联产承包，这个发明权是农民的。农村改革中的好多东西，都是基层创造出来的，我们把它拿来加工提高作为全国的指导。”[13]在中央层面上，随着1982年宪法的颁布，我们确立了国有和集体所有的土地公有制格局。经过改革开放初期10年的尝试，我们在1988年修宪时果断地实现了土地所有权和使用权的分离，为以后所有关于集体土地改革的试验提供了可能的宪法解释空间。而2004年修宪，更是为建立集体土地“公益征收和上市流转”的双轨制提供了宪法依据。与此同时，农村集体土地使用权非经征用不得用于非农建设的限制在逐步开放。国务院2004年出台的《关于深化改革严格控制土地管理的决定》规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇市中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”
政府主导法律变革，这是由我们移植法国家的特征决定的。而改革开放三十年来集体土地产权的变革，更多地源于市场经济条件下农民智慧的迸发。几乎每一次创举，都称得上是一场新的“土地革命”。从安徽凤阳小岗村的“包干”探索，到普遍实行土地联产承包经营责任制；从80年代初深圳的国有土地使用权转让改革争议，到2003年河南省出台《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》；[14]从广东、江苏等地的“小产权房”，到重庆、成都统筹城乡发展综合试验区试点土地承包经营权直接入股；[15]从浙江、上海等地试点宅基地整备，再到广东再探农村宅基地上市流转……[16]显然，我国土地管理制度在二元结构基本不变的情况下，土地政策由可承包、到可转让、再到可入股，表现出了逐渐放松规制和多元多样化运行的趋势。[17]
可以说，土地产权的三十年变革甚或再具体一点，集体土地承包经营权三十年的变迁就是一部中国财产权保护变迁的历史缩影，更是一部中央、地方和农民互动关系的生动教材，实值得我们今天借鉴。
三、反思语境下的行政法治与财产权保护
冷静审视改革开放三十年来集体土地产权保障的变迁，我们既感叹于家庭承包经营的制度活力，又感慨于法律变革的艰险不易。几近而立之年，改革需要新思维。[18]而要反思，就必须基于一定相对真理的前提，否则反思就没有了可资借鉴和衡量的参照系。如果我们不否定这30年来改革开放政策的合理性和市场文明进展的现实性的话，笔者认为我们可以从市场经济、立宪主义、策略—效用和私法改革四个维度，检视我们的行政法治与财产权公法保障制度改革。
（一）市场经济之维
所谓“市场”，在终极意义上而言，不仅可以理解为是一种依据价格机制而形成的资源配置形态，同时还可以视为是一种巨大的经济调节机构和社会组织机构。[19]它要求所有的参与主体，在公平的交易规则下，自由竞争，按照经济理性进行游戏。审视我们现行的土地财产权立法，在国有土地存量有限，市场经济呼吁建立统一的土地市场的大背景下，土地管理法43条依然限定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；土地承包经营法第8条也规定：“未经批准不得将承包地用于非农建设”。这两部法的一唱一和，牢牢地垄断了土地交易的一级市场；在二级市场，土地承包经营法将集体土地使用权压缩为承包经营权，在不改变用途的前提下，规定了有限的承包经营权流转，并且禁止进入非农建设用地领域。这实际上是与社会主义市场经济背道而驰的。改革开放三十年来，国家对农民集体所有的土地实行长期垄断的政策，不仅加剧了土地供需矛盾，也从根本上扼杀了土地市场。如果土地这种迄今为止最重要的社会财富不能成为商品，不能通过市场来合理和高效配置，国有土地使用权和集体土地使用权不能“同市、同权、同价”，而且这种不合理又是法律和政策造成的，我们不得不反思我们离社会主义市场经济还有多远了。
