笔者坚持认为,行政程序的法典化不能也不应当和行政法的法典化混为一谈。行政程序的法典化在技术上是不存在障碍的,也是完全可以做得到的。行政实体的法典化到目前为止,其技术障碍无法突破。德国和台湾地区的做法与其说是找到了一条实现的途径,不如说在诸法合体的道路上走得更远[26],看不出在立法技术上有什么先进性。
(三)行政程序立法应当与相关法律部门的立法相结合
行政程序立法不可能解决所有行政法问题。多个法律部门的问题要靠多个法律部们解决,多学科的问题要靠多学科解决,这是当今世界乃至今后相当长的历史时期内人类解决各种社会问题的正确方法和途径。
行政实体法的问题也是如此。我国在行政实体立法上已经形成了一整套以宪法、行政组织法和单行法律、法规、规章组成的具有自己特色的模式和体系,通过不断完善,完全可以适应我国行政实体法制建设的需要。宪法和行政组织法对行政实体问题作总的、原则性和概括性规定,单行法律、法规和规章对行政实体问题作具体规定。虽然这些规定尚有诸多不完善的问题,但解决的正确方法和途径应当是完善行政实体法的规定,而不是另起炉灶。实事上,我国行政组织法尚有巨大的完善空间可以利用,这是我们不能不考虑的问题。
单行的行政实体立法在我国已相当发达,几乎涵盖绝大多数行政管理领域,而且已形成多形式、多层次的行政实体法体系[27]。就已制定的单行实体法而言,基本上能够满足行政主体对行政实体权力的需要。目前存在的问题是要适应市场经济和入世的需要,尽快加以修订和完善;在尚未制定实体法的行政管理领域,如行政计划、行政指导、行政合同等,可以分别制定单行的行政实体法律加以规范,没有必要规定在行政程序法之中。如果单独把这几种行政实体行为规定在行政程序法中,又如何解释其他行政实体行为为何未作规定?即便解释为这几种行为没有单独进行实体性立法,那么为什么不单独进行立法呢?难道还存在什么技术障碍吗?
行政程序立法中,还应注意制定行政程序法典与单行行政程序立法相结合,并妥善处理实体与程序的关系问题。从我国已制定的《行政处罚法》、《行政复议法》和即将制定的《行政许可法》、《行政强制法》[28]来看,除《行政复议法》是单独规定程序问题外,一般都是既规定实体,也规定程序。不过这几部法律规定的实体问题主要集中在设定权方面,解决的是行政管理方面立法权的划分问题。需要说明的是,随着《立法法》[29]的颁布,有关立法权的划分问题将主要由《立法法》加以调整。立法程序问题,除《立法法》已作规定外,国务院又分别制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》[30] ,对行政立法程序作了具体规定,应当说我国行政立法程序的体系已经完备,行政程序法没有再作规定的必要。行政机关制定规章以下规范性文件的行为,既缺乏实体性规范,又缺乏程序性规范,被滥用现象十分严重,应当尽快加以规范。笔者认为,规章以下的规范性文件从性质上说和行政立法行为是一样的,国外的立法也很少加以严格区分[31],可以参照我国目前规范行政立法行为的模式加以规范。具体办法可以是在现有的立法法规范中增加对规章以下规范性文件加以规范的条款,也可以简单规定:“行政机关制定或发布规章以下的规范性文件,适用本法(条例)之规定”。按照此方案规范行政机关制定或发布规章以下规范性文件的行为,既简单易行,又解决了行政程序立法上的许多技术难题。在此应当特别强调的是,行政程序法的根本任务就是规范行政机关的具体执法行为的,这与行政的性质是一致的[32]。同司法程序一样,刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的首要任务当然是规范具体的司法行为的。因此,行政机关、司法机关经授权行使的具有立法性质的行为,当然应由立法法加以调整。行政程序法的立法重点应放在对行政机关的具体行政行为的规制上。