（二）制度的形成：确定并反映利益斗争的结果
一个基本图景是，我们的社会有许多团体，这些团体有不同的利益，都希望通过斗争来掌握政府的恶权力，最大程度获取本团体的利益。斗争的结果有两个：或者是某一个、某一些团体胜利了；什么叫胜利呢？就是在牺牲其他团体利益的基础上，中国《宪法》序言就是典型的胜利者的宣言；第二种是彼此之间达成妥协，同意限制自己的利益来与对方之间交换利益，美国《联邦宪法》很大程度上是这样的一部法律。刚才我讲的是通过利益集团的斗争产生一种制度，当然有时候过程会反过来，先产生一种制度然后引发利益集团的斗争，马伯里诉麦迪逊案基本上是这样一种性质的制度。
（三）制度是如何确立的？
制度产生之后并不意味着这种制度能够获得稳定的实施，下面一个问题是怎样去维持这种制度。马伯里诉麦迪逊案被创立了，那么它以后的命运如何呢？
1、1803年创立的时候并没有人能保证它在今天仍然能够有效，所以我们下面的问题可能更为重要：制度是如何确立的？
我的观点是，制度的确立基本上要走第一条路，即刚才所说的制度这条路。不同的解决争端的方式对制度的需求是不一样的，利益妥协尤其需要制度来维持，美国的大调和即是通过制度来维持不同利益集团的利益。这种制度一般都不会代表某一个集团的完全的胜利，它是一种不完全的胜利，所以每个集团都要作出一定的让步，这种让步形成一种复杂的利益妥协结构，它尤其需要制度去界定每一个利益集团所得到的利益究竟是什么。
2、“胜者通吃”这种规则不需要制度，也很难与制度、规则并存。
当一个集团的势力完全压倒其它集团、并且取得完全意义的胜利的时候，这个强势集团所代表的力量是至高无上的，相对其他集团具有一种绝对的权力，不可约束的权力。既然它的胜利是完全的，其实就是没有任何其它的集团有力量去制衡它，所以它的权力实际上是无限的，即使在宪法、法律中规定了某种限制，但其实在实际当中也是无限制的。所有其它集团和这个集团发生利益冲突的时候，都必须作出让步。强势集团在胜利之后，和其它集团之间实际上没有任何权力和利益斗争，所以也就不需要用制度去界定他们的利益。一旦发生争议的时候，这个强势集团就会很简单地用手中的权力去压制对方，所以它自然就有一种倾向，用权力甚至是暴力去解决问题，没有必要诉诸于规则。任何集团、任何人都是有理性的，当用规则去解决问题不利于自身利益的时候，就会想用其他的办法，尤其是当这个集团手中掌握着权力的时候，就很难能够约束这种强势集团。
