（三）通过政治斗争产生和维护制度
这些制度是通过政治斗争产生的，在西方是这样，大宪章、美国联邦宪法的制定都是这样，这些制度到今天仍然有效。再来看看马伯里诉麦迪逊案，它是非常典型的通过政治斗争建立起来的制度。马伯里诉麦迪逊案在中国经历了一个从好奇到崇敬到不屑的过程，有些学者认为这不过是一场政治斗争而已，马歇尔通过政治策略输掉了一场战斗但赢得了整个战争，赢得了法院对立法机构的司法审查权。但是我们是不是应该进一步问这样一个问题，为什么美国的政治斗争能够产生马伯里诉麦迪逊案，但是在中国却没有产生？美国能够产生马伯里诉麦迪逊案，有制度上的根源，这个根源是美国的三权分立，这个三权分立在1803年的判决当中产生了世界上最早的分裂政府。在美国，三个机构是由不同的政治派别来控制的，而这种司法机构和行政机构、立法机构的分裂是一种非常自然的分裂，因为我们知道司法机构在性质上是不同的，美国的司法机构独立于政治机构的宪法框架，为司法机构制约政治机构提供了可能性。可以说没有制度上的三权分立，不可能产生马伯里诉麦迪逊案。
（四）反观中国
中国也有很多的政治斗争，为什么中国的政治斗争是斗完了就完了，或者是你赢了或者是我赢了，结果在历史长河中都不是很重要？为什么中国的政治斗争没有产生像马伯里诉麦迪逊案这样永恒的制度？历数中国历来的斗争，为什么这些斗争没有产生制度？制度不是理性设计的产物，制度是由自私和感性的人创设的，是在利益斗争中产生的。
——解决社会冲突的两种路径
（一）制度与权力
一种是通过制度解决，一种是通过权力解决。通过制度解决冲突，规则非常重要。制度本身就是规则，是由规则组成的。但通过权力解决社会争端，规则就不是很重要，因为不同利益集团的利益最终取决于各集团掌握的权力，包括政治、经济、军事实力等，它们的斗争遵循的是所谓“丛林规则”，丛林规则其实并不是一种规则，它不过是弱肉强食的一种自然状态。举例——WTO贸易规则下的国家和国家之间的贸易争端——当美国对中国实行反倾销政策，我们不服，如果没有WTO贸易规则，我们只能通过我们的实力让美国知道我们不是好惹的，但如果我们的实力不如它，我们就只能听之任之。如果没有行政诉讼，官和民之间的纠纷只能通过上访、贿赂、交涉这些个人之间的行为来解决。还有政府和各部门之间、中央和地方之间的权力冲突，没有一个法治的框架，这些政府部门的冲突基本上也是实力说了算。所以解决社会冲突的权力路径，规则不是很重要。
