二、美国最高法院的司法最低限度主义（judicial minimalism）——桑斯坦的解读

　　美国宪法形成的最初时期，制宪先贤经过辩论拒绝了民粹主义的民主模式，建立了民意共和主义模式。[3](P166)这是一种审议式民主/协商式民主（deliberative democracy）的宪政系统，它并非仅仅是简单的多数至上主义，而是尊重民主的内在道德性，[4](P3)因此要求现有的法律不仅是由民主选举产生的国会议员们创立的，同时它还要求这些法律是经过美国人民参与其间的公共舆论空间的充分讨论的。[5](P47)因此，审议式民主具有重要的过滤作用，它可以保证讨论的理性，提高民主的质量，并能反映更为深思熟虑的民意。而法院的重要目标便是促进这一审议式民主的宪政系统的良性运转。

　　最低限度主义正是基于对法院在政府体制中所处的位置和所扮演的补充性角色的认识而适时出现的，它认识到法官理性的有限性和社会环境的飞速变化并且体现了司法的消极美德——司法谦抑。具体而言，最低限度主义司法是指在某些特殊的境况之下，法官在实体性共识——免于未经授权的拘禁、对政治异议的保护、投票的权利、法治等[6](P85)——的基础上对一些具体的案例应当做出“窄”和“浅”的判决，而不应企图一劳永逸地解决某一方面的所有问题。“窄”的判决是指法官在审判中通过对先例进行类推性比较和思考的方式就具体的个案做出狭窄的判决而不对其他案件进行评价，避免制定清晰而宽泛的规则和做出普遍性的解决方案以防止扩大判决的适用范围。“浅”的判决则是指法官在审理案件的过程中判决理由应当尽量浅显，只需要达成“不完全的理论化合意”——或者对某个具体特定的事项形成合意，而对构成这些具体事项的基础性原则存有争议；或者对抽象的原则形成合意，而对这些原则的具体含义存有争议[7](P23)——即可，尽量避免提出基础性的原则或做出深刻的分析以防止引起巨大的分歧从而损害法院的权威。

　　因此，最低限度主义要求法官在一些特定的案件中对某些基础性原则的具体含义或者对与此案件相似的案件存而不论。它还要求法官恪守司法谦抑原则，尊重经过审议式民主程序产生的法律，对于否决国会的立法持谨慎态度。就此而言，最低限度主义认同司法的消极美德，在很大程度上是一种司法消极主义。但是，最低限度主义也认同民主的道德性，拒绝接受多数至上主义，因此在必要的情况下完全会宣布某些法律因违宪而无效，就此而言，最低限度主义又不完全等同于司法克制。[8](P43)通过这种“窄”和“浅”的判决，法院使问题保持了开放状态，从而易于进行更进一步的讨论和反思进而促进审议式民主。