其三、陪审员最初难免受到官僚的控制,但最终会越来越独立。享利二世为了防止地方官员控制司法,采用人民陪审;但为了自己控制司法,他又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中,从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对,另一方面遭到了地方的反对,出现陪审员越来越难控制的局面。我国陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。此次陪审制改革,将陪审员的任命权最终交给人大,体现了民主决定的内涵。在这一过程中,虽然难免会出现官员对陪审员的控制问题,但由于陪审员数额较多,而且会越来越多,最后必然出现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱,如果有人试图左右陪审员,只能以非制度化的方式进行。其最终的演变结果,很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。
其四、陪审员与政权组织失去制度上的钩连,有利的一面是陪审员独立,不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员未被纳入法院的组织、人事系统,无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败,因此,必须寻求更为有效的防腐措施。这种措施主要在于陪审员的随机挑选和即时审判制度。陪审员随机挑选并即时审判,不仅使陪审员难以腐败,而且外界也难以控制陪审员,最终有助于司法独立。
丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时,动情地说:“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起到了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪,总是最后由他们来决定。我相信,参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是”有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。“对普通法历史学有专攻的李红海博士也指出,陪审的意义”在于使王室的司法制度得以完善,其合理性提高了王室法庭的威望,使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。“英国律师协会最近的一份调查报告称,陪审制”在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图都有可能导致陪审团制度的终结。一旦开了先例,同一情况在情节较轻的案件里会再次发生,这对英格兰及威尔士司法独立的额外保护将受到侵害。“
笔者认为,无论在人类发展的历史长河中,还是在现实世界里,我们都找不到民主没有完善,而司法已经独立的例证。司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有防止国家暴政、集团暴政的功能言之,独立的司法呵护着人民民主;就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说,它追求、创造并呵护着司法独立。两者之间虽有紧张关系,但绝非相互为敌,更非不共待天。
(三)消解司法官僚主义。官僚主义一直是人民政权力图克服的痼疾。1963年,周恩来告诫道:“官僚主义的态度和作风已经给我们的工作造成许多损失,如果听其发展,不坚决加以克服,必将造成更大的危害。”1980年,邓小平严厉地批评道,官僚主义“无论在我们的内部事务中,或是在国际交往中,都已达到令人无法容忍的地步。”无独有偶,最高法院肖扬院长去年也要求消除司法机构的官僚作风。
对于当今司法界的官僚主义,学界有人认为是法官职业化不足造成的,并试图通过职业资格考试、法院人财物独立等措施来解决。其实,法官职业化的努力,充其量只能解决法官的司法技能,而无法克服司法官僚主义。官僚主义的出现与官僚阶层的知识水准无关。只要权力自上,就必然出现官僚主义。官僚腐败与官僚阶层的知识结构和执业资格无关。知识不能带来道德进步,资格无助于职业操守。如果知识能够带来道德进步,那么,相对与古人来说,现代人的道德操守与古人相比,当有天壤之别,但事实并非如此。如果职业资格制度可以防范职业腐败,那么法官、律师职业资格的推行,就应当能够有效的扼制司法领域内的腐败,而实情也非如此。在我看来,中国司法的诸问题,主要在于法官职业化过中未配合以民主化,导致职业化尚未成型,官僚化已经再现。司法改革的重点应在于推行法官职业化的同时,防止法官官僚化。司法改革应当重举五十年以前的“反对官僚主义”大旗。著名学者冯象也提醒道:司法腐败作为实现法治的一大障碍,往往被想当然地看作参与者缺乏专业知识训练的结果,是法官“非专业化倾向严重”,以致“缺乏程序公正的理念”,不懂约束自己的行为。这一虚构的因果关系及其知识与制度的背景,导致把参与者的知识训练等同于司法操作能力,再等同于道德操守。如此推理,得出了似是而非的结论。
法官职业化路线,其实就是韦伯的理性官僚制路线。韦伯的理性官僚制虽然有其优点,但也有许多弱点,其中疑难之一就是官僚专横统治,即官员不受法律约束,或者以伤害人们正义感的方式来执法。为了克服这些弊端,现代社会中的公共部门、私营部门和第三部门,都变得更加开放。就司法领域而言,法官职业化的过程就是法官官僚化(中性词)的过程。这一过程,如果不辅以民主和开放,不伴以公民有序的司法参与,一个封闭的法律人共同体,就完全可能变成渔利的共同体。而人民陪审员制正是体现了现代司法的开放性,是人民有序地参与国家政治生活的最佳形式。