三、法官职业化：第二次努力与困境
文革以后，我国开始恢复和重建司法制度。1978年《
宪法》第
43条规定：“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。”1979年颁布的《
人民法院组织法》和《
刑事诉讼法》规定，人民法院一审合议庭应该由审判员和陪审员共同组成。这意味着，凡由合议庭审理的一审案件，都必须有人民陪审员参加。从人民陪审制具有民主意义来看，此时的制度规定，还保留有司法民主的内容。但随后，1982年《
宪法》删除了人民陪审制的内容。1983年，人大常委会发布《关于修改＜
中华人民共和国人民法院组织法的决定》，规定一审合议庭也可以完全由审判员组成。陪审制由此从必备变成可有可无，加之配套制度不完备，实践中陪审制沦为虚设。
由于司法民主的缺失，此后的司法制度建设，应被归入官僚制模式，即由职业官僚——虽然职业化不足——操持着司法的实际运行。有论者根据“人民法院”、“人民司法”、“人民法官”这些称谓以及其它一些表象，就认定我国司法的民主程度非常之高，这真是莫大的误解。民主就其最基本内容来说，是指人民对于国家机关的决定能够施加有效的影响，而我国的司法现状是人民无法对司法施加有效的影响，以至于大批的公民到京上访，试图通过这种最后的管道求得司法正义。民众上访是人民无法有效影响司法过程（包括以诉讼内的方式和诉讼外的手段）的最佳证明。个人认为，我国司法当今出现诸多困境，其症结在于法官职业化不足和司法民主化不足，此容后论。
大约在九十年代中后期，学界和司法实务界出于对法官职业化不足的警觉，再一次树起了法官职业化的旗帜。法官职业化本非错误命题，令人遗憾的是，基于对法官职业化与司法民主化之间关系的错误解读，人们将司法民主化与法官职业化视为对立面，导致在法官职业化努力过程中，司法民主化受到了不当批判。例如，北大陈端洪教授基于司法专业性、稳定性与连续性的内在要求，得出司法与民主是两回事，否则就会人存法存，人亡法亡的结论。虽然他承认，如果司法排斥民主，不仅使国家政治架构的一大块非民主化，而且可能被指责为获胜党的赃物，但权衡利弊以后，他最终站在了司法民主的对立面。北大贺卫方教授也对司法民主的重要组成部分陪审制持类似态度。由于近十多年司法改革主要的推动力来自于学界和司法界，因此有关提升法官独立地位、提高法官待遇等法官职业化的改革方案，很容易被接受并推行，而司法民主化的议题被置入冷宫。
法官职业化现今被解释为，司法应当由一群具有法律职业知识、法律职业资格和法律职业操守的人所统治，外行不得干预司法。最高法院《
关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》第
6条对法官职业化给出了官方界定：“法官职业化，即法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”但如果我们将“职业”一词按照一般理解——以某职为业，则普通人民——无论他有没有专业知识，一旦当了法官，以“行使国家审判权为专门职业”，这些人民就“职业化”了——以官为职，以官为业。“以官为业”最大的危险在于，人民一旦长期“以官为业”，就容易蜕变成职业官僚，从而形成官僚腐败。无论如何神话，职业法官不过是技术官僚而已。王亚南在《中国官僚政治研究》一书中，早就精辟地指出：技术性的官僚作风，不但可能在一切设官而治的社会存在，在政府机关存在，且可能在一切大规模机构，如教会、公司，乃至学校中存在。一旦官僚有了存在依据，它在技术上的官僚作风，就会更加厉害。但是如果官僚不可能把政府权力全部掌握在自己手中，并按照自己的利益而摆布，则那些事务的技术的官场流弊，是可能逐渐设法纠正的。
关于我国司法目前的主要症结在于司法官僚主义和官僚作风的论断，还可以从美国经济学家安世尼?唐斯对官僚制专门研究中得到佐证。唐斯总结出官僚行动的四个成见。第一、官员总是扭曲向上司或政治家传递的信息，从而从最有利的角度汇报自己或本部门的行为。我国法院例证：为了应对最高法院提升执结率的要求，各地法院普遍采取在年终，对本年未执行案件下达中止执行的裁定，在来年初再恢复执行。原因在于，按照最高法院的统计方法，执行中止的案件纳入已执行案件统计，各地法院以此来提升本院的执结率，向最高法院传递扭曲的信息。最高法院对此事实并非不知，但仍采取回避的态度，其背后的动因是最高法院也有向社会传递扭曲信息的动机。第二，官员以自由裁量的方式回应上级或政治家的决定，即更迅速地执行与自身利益相一致的决定，并贬低那些不一致的决定的重要性。我国法院的例证：对于司法职业化的努力，法官们兴趣旺盛，而对于司法民主化的努力，如人民陪审制，颇有一些法官不以为然，贬低这个制度的重要性。第三，从大致相当的政策选择中，官员们总是偏爱那些对自己利益有利的结果。我国法院的例证：在证据制度领域，究竟应采当事人主义还是职权主义？在理论界尚未有一致意见情况下，我国法院迅即采纳了当事人主义。背后的一个原因是，当事人主义证据制度，减轻了法官的查证责任，一旦出现错判，法院可以将错误归结为当事人举证不足，将自己置身事外。将举证责任向当事人转移，必须配套地将查证的手段向当事人转移，而在这一方面，法院迟迟不作努力，形成的结局是，当事人承担了大量的法律义务，却无个相关的履行义务的法律手段。第四，官员们“寻求”新政策方案的行为，极大地受到了自我利益的影响。我国法院的例证：对于社会公众对法院审判公开的要求，法院时时以司法独立为由，进行限制。细心的读者还是可从最高法院的其他司法解释中，读出类似的蛛丝马迹。
