3.约翰·哈特·伊利的程序主义司法审查理论
约翰·哈特·伊利教授(John Hart Ely)是20世纪有关司法审查正当性论战者中的一位杰出代表。他出版于1980年的著作《民主与不信任——关于司法审查的理论》受到美国学术界广泛而持续的学术关注。在该书中，约翰·哈特·伊利教授基于对当时（1980年代）在美国在主导地位的两种司法审查理论和方法的缺陷的分析，为司法审查寻找到了一种新的理论和方法——一种程序向度的司法审查理论和方法。
约翰·哈特·伊利教授认为，20世纪80年代美国占主导地位的司法审查理论和方法有两种：解释主义和非解释主义。前者是指法官必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想，不能把自己的主观价值判断加入对宪法问题的裁决中。后者，是指法官在对宪法问题的裁决中可以将自己的主观价值判断加入到对宪法文本的解释中，以此来重新判断立宪者的价值追求。如何评价这两种司法审查的理论和方法，约翰·哈特·伊利教授认为：在当今关于宪法问题的辩论中，这种占主导地位的二分法都是错误的。即，要么必须信守那些缔造了至关重要的宪法条文的立法者们的思想，摈弃那些他们认为是非法的做法；要么法院只能再次揣摩立法者的价值选择来审查立法。双方都竭力坚持认为自己的观点是唯一的选择。每一方都试图用修辞学的观点来揭示对方的观点不堪一击，不可接受。不管是那种认为任命产生的司法系统拥有对社会重大价值进行选择的最高权威的理论，还是那种认为社会的价值取向应该依照已经经过一个多世纪的先人的信仰的理论，最终，这两种理论与美国社会作为制度基础的民主假设都是不相调和的。[39]
司法审查审查，作为维护宪法的一种重要的制度设计，在美国的政治法律生活中占据举足轻重的地位，为维护美国的宪政民主做出了巨大的贡献。那种把宪法条款看作是内容齐备的单元的解释主义经过以上的分析被证明是无法与宪法条款明显的意指相一致。然而，当我们探寻一种外在的价值资源以填充宪法的开放体系时，不仅将导致法院成为法律修订机关，而且我们也一无所获。这两种方法是否就是仅有的选择呢？约翰·哈特·伊利教授在书中做出了否定的回答，他认为对于给美国的宪法注入内容来说，强加价值并不是惟一可能的回应。同时，他提出了一种替代的选择——一种程序性的司法审查理论与方法，并认为这也是Warren法院的实践做法。Warren法院的宪法性判决与学院派热衷的以价值作为出发点的方法有着深层次的显著的结构性差别。Warren法院许多具有争议的判决，根据最平常的意义所作出的以程序来定性的判决在个人受到严重影响之前，关注的是刑事程序或其它关于什么样的司法、行政程序才是正当的问题。但在更广泛的意义上考虑程序同样促进了其它判决的发展，通过这种程序，控制社会的法律得以制定。它在政治言论和结社上空前的积极参与，明显地符合这种广泛形态。其它法院也已承认这种政治活动与民主程序的适当运用间的联系。Warren法院是第一个认真按照这种联系行动的法院，这种联系并不是要求法院一方要为已被确定为重要的或基本的那些个别的实质性价值进行辩护，而是要求确保政治过程对那些建立于近乎平等基础之上的所有观点开放。在这些过程中，这些价值能被合适地检验、权衡和调节。[40] Warren法院两种较为广泛的关注是，一方面疏通政治变革的渠道，另一面纠正类似对少数群体的歧视，维护少数派的利益。与更传统的学院派通常坚持认为的一组个别的实质性利益或价值条款是根本的那种观点形成鲜明对比的是，Warren法院追求的目标是加宽参与代议制政府的程序与分配的进入渠道。
约翰·哈特·伊利教授认为，这种程序性的司法审查方法与美国代议制的政治体制是相一致的。与宪法作为“一个持久但不断演化的普遍价值的陈述”这一标准特征相反，对实体价值的选择与调节，事实上几乎全部交由政治程序去解决，而不是有限考虑宪法文本。一方面通过程序公正解决个人争论；另一方面，用大致指定的显而易见的程序来确保对政府程序及分配活动的广泛参与。[41]这种审查方法，与其相对的价值保护方法不同，它与美国代议制民主制度的根本前提不仅不矛盾，相反是完全符合的。法院作为程序专家和作为政治的局外人有理由声称比政治官员更有资格，更适合于执行这项任务。这也符合美国宪法的特征，美国宪法的理念并不是为了阐述某种统治的意识形态，而是为解决不断发展的政策争议提供一个持久的架构。相对于特定实体价值的识别和保护，美国宪法更致力于关心程序和结构。作为政治宪章的宪法若想历经时代的变迁而服务于许多代人，就必须规定合理的程序而非合理的结果。
与那种依靠司法强加“基本原则”的方法不同，这种程序性的司法审查理论和方法不仅与美国的代议制民主体制不相矛盾，而且是一种强化代议制的方法。它致力于监督机制，以此使该体制能确保美国人民选举的代表真正地履行代表的职责。同时，这一方法也赋予了法官一个显然更适合他们的角色，以避免使他们卷入纷扰的政治实体价值的争论。法院可以通过两种方式来运用这一程序性的司法审查理论和方法以加强和完善代议制民主。一是要疏通政治变革的渠道。为此，要确保人民的选举权和言论自由权不被侵犯，保持政治和立法过程的开放性，并置于人民的监督之下。二是要确保少数群体的利益不被多数派随意侵害。为此，要为少数群体的意志找到合适的代表，加强对立法动机和“可疑分类”的审查。在疏通政治变革的渠道和保护少数群体利益方面，法院应采取积极行动的姿态，秉持守护民主和人权的宪法精神对宪法做出衡平、妥适的解释。
四、启示与展望：中国违宪审查制度的构建
宪法是对国家基本价值和公认原则进行捍卫的基本法。宪法对立法的限制是有限政府的一种诉求方式，而不是对立法权力的事无巨细的限制和对立法自由裁量权的剥夺。作为社会的基本章程，它用简明而又意义深远的文本语言架构起政府的原则体系和制度模式。宪法表达了人们对历史、传统和共识的尊重。当然，在任何传统和共识的限制范围内，宪法仍然保留着某种不可避免的弹性空间，包括在促进宪法精神和共识具体落实过程中，赋予司法部门适用和解释宪法主导作用的机制选择。这也是宪法必然要面临的挑战，因为宪法无法实施自身，而宪法的各种实施主体间必须要有一个权威者来协调分歧，以维持宪政秩序和自由民主。现代宪法下的司法审查对民主权力滥用的制约在美国实践中的现实有效性强化了该制度的生命力，它表明这一制度在宪政民主国家具有一定程度的普适性，可以在更广阔的范围内实现制度化，也值得以建设宪政民主体制为目标的国家的借鉴和学习。当然，一国的违宪审查机制必须融入它的整个宪政体制下来考量和设计，以使其宪法功能得到正当而富有成效的实现。
通过对美国司法审查的整个发展历程的考察，我们可以看出，违宪审查机制的构建并不是一蹴而就的，而是在一定的政治、社会、文化和历史条件逐渐生成的，是一个呈现阶段性、渐进性的系统工程。而且，宪政机制不仅仅是人为构建的结果，一定时空条件下的社会需求也是重要的促成因素。美国民众对马歇尔创立的违宪审查机制的支持深刻地反映了这一点。而该种机制要长久地发挥作用，必须恰当地融入一国的宪政观念和体制，尤其是民主政治体制。以下从宪政观念和民主政治体制两个方面来反观和展望中国的违宪审查制度构建。
