3.现代司法审查与宪法的内在关联
宪法是对国家基本价值和公认原则进行捍卫的基本法。宪法作为一个新的法律部门，它与普通法律有相同之处，也有重大不同。宪法要保持其法律特性，那么就必须运用司法权，如果不运用司法权，将破坏司法审查对民意进行常规法律约束的法律特征。同时，对司法权的过分运用，又会使司法部门远远背离法律的要求，即它不能制定法律。[15]当法官根据自己的惯常职责解释基本法时，他们所做的就是确定宪法的含义。由于构成宪法的那些首要原则缺乏实质性指标和具体、客观的判断标准，司法部门根据普通法实施的同样方式来捍卫基本法将会引起广泛的司法价值选择。这不仅超越了普通法律的限度，而且难以与任何可维系的民主或法律观念相协调。基于这一理由，司法对宪法基本价值的捍卫要与某种形式的自我约束结合起来。这种在约束实质上是一种政治约束，一种宪政架构的制度性约束，因为正是宪政制度将基本价值的捍卫赋予了法院。现代宪法允许也要求司法部门在司法审查权的有效运用与对多数民主的充分尊重间达致统一、平衡。当然，对这种平衡的考量和时机的把握，都需要作出普通法律适用所不具备的政治判断和价值衡量。
普通法和宪法之间的差异创造出一种新的法律部门，也创造出对民众权力的一种新的制约。司法审查的设计是为了补充宪法的制衡原则，完善多数民主。就其最初的制约精神来看，它始于美国式的共和政体，并试图在不诉诸革命、非常规解决方式的情况下来处理共和主义的潜在问题。[16]这种新的法律部门下的司法审查似乎总是面临“法官造法”的责问和“反多数的困境”。然而，现代宪法下的司法审查通过对理性判断的论证过程和对历史传统、基本原则和大众共识的有效遵循可以有效缓解它与民主的紧张关系。现代宪法下的司法审查能使对权力进行原则性限制的不断进行的权衡与考量成为一种常规性的事务，从而有效约束多数人对权力的肆意滥用，保障少数人的权利不受多数民主的无端侵犯，以此维护一国的宪政体制和法治秩序以及全体人民的幸福、自由。
（二）司法审查与民主政治体制的兼容性
司法审查与民主之间的紧张关系是一个无法回避的问题。我们要做的是正视这个问题，通过合理的论证和正当的制约来缩小二者之间的张力，使二者在保持适当张力的关联中有效运作，以维护宪政民主和法治秩序。针对现代司法审查的反多数难题，很多学者通过自己的理论设计对现代司法审查制度与民主政治体制的兼容性进行了论证。
1.亚历山大·毕克尔的最小危险部门理论
亚历山大·毕克尔的理论将现代司法审查定位为对基本价值的捍卫。在《危险最小的部门》中，他主张司法控制立法是一种法律责任，它源于宪法作为最高成文法的地位。他对现代司法审查的基础进行了新的阐释，这种重新阐释的基础是对司法审查的另一种功能的描述。这种功能就是对持久原则或基本价值的捍卫。他认为，这种功能可以满意地说明司法审查的运作及其范围，也能与法律及民主的要求相协调。当然，这一功能的实施必然会包含某种超越普通法律接受程度的司法决策，从而面临着“反民主的难题”，毕克尔按照制度权能对这种决策进行了维护，并以此来应对“反民主的难题”。这种制度权能在于，司法部门在政治上的独立性以及对理性商谈的尊重，使它特别适合维护社会的基本价值。毕克尔的论述恢复了基本法作为首要原则的地位，并接受了司法解释基本法过程中法律之外的政策因素。[17]
毕克尔首先承认了最高法院的司法审查权是宪法赋予的，具有存在的正当性和合理性。这是因为，在全国范围内，面对不一致的制成法，保持对宪法的统一解释和适用具有重大的利益。这是维护联邦和公平地组建联邦的各州的利益的需要，而这样的利益只能由一个联邦机构予以确保。国会能、并且事实上已经在随时履行这样的职能，不管是通过制成法，还是通过宪法。但是，假如必须履行这样的职能的情况是大量的，那么，即使除此之外没有别的理由，将这样的职能主要交给联邦司法部门，显然是可取的。这确实不是宪法的措辞所要求的，但它是隐含在宪法的整体架构所追求之可欲的目的中的。而完全可以肯定的是，宪法的措辞并未禁止这样做。[18]美国宪法是一部活生生的宪章，其中有明文规定的权力，也包含着隐含的权力，它必须调整自己以适应人类社会生活的变化，它是可以改变的，是能够生长发育的。[19]
接着毕克尔就谈到了司法审查所面临的根本性的难题，即司法审查是美国宪政体制中一股反多数主义的力量。当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它阻碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志；它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。几乎可以确定，没有哪个民主制度可以在对政府广泛的日常活动持续地进行挑剔的情况下正常运转。[20]虽然立法机构中反映多数民众意志的过程，也会受到代议制之种种缺陷和该机构的各种习惯和性格的妨害，这些因素也许经常会使立法机构充满惰性。但这套制度中一个组成部分的不纯洁、不完美并不是另一个组成部分完全偏离这种可欲的政府形态的理由。[21]归根结底，没有任何东西能够贬低民主的理论和制度实践赋予选举过程的核心功能；代议机构——它形成于选举过程——的决策权力乃是民主制度的特色所在。[22]司法审查必须与这样的理念实现一定程度的调和。
一个良好的社会不仅应当满足最大多数人眼前的需求，也要致力于支持和维护持久的普遍价值。美国宪政体制下的法律治理需要原则的统治，需要原则的发现者、阐释者和坚守者，需要一个良好社会的道德判断标准。然而，这样的价值并不是现成的。它们渊源于历史的长河，也必须被不断地衍生、阐释，并得到应用。美国人民需要一个政府机构成为这些价值的宣示者和守护者，同时这个机构需要考虑世俗生活的变化性将原则在新环境中演进，而不只是对其机械地运用。这个机构需要一定的超然性，置身于利益的冲突之外。[23]独立、公正的法院是充当上述角色的合适机构。选举产生的机构不适合于，或者不像法院那样更适合于承担这一任务。这是因为：人民自己通过在选票箱前的直接活动，确实没有能力维系一个正常的、需要被适用于具体场合的普遍价值体系。[24]法院具有处理原则问题的技能，而这样的技能是立法机构和行政部门所不具备的。法官有余裕，受过训练，也会超然地遵循理性的方式行事。对于筛选一个社会的永久性价值而言，这一点是至为关键的，这样的事情不是一个偶然做得不错但在大多数情况下却又按照另一套方式行事的机构能做好的。这要求一种心灵的习惯，要求一种始终如一的制度性习惯。法官的超然与余裕，赋予法院以诉诸人的较为优良的天性、唤醒人的抱负的能力，使他们能够进行“细致的二次思考”。因而，法院尽管可能会抑制人民和立法机构自我教育的努力，但它们也是一个具有很高效率的大型教育机构。[25]正如汉密尔顿所说，他们既没有暴力也没有意志，既没握有刀剑，也不掌握钱袋；他们只拥有社会对于原则的统治的渴望之情，社会时刻准备接受最高法院所提出的原则，社会具有承认、配合、适应、遵守这些原则的强大的、习惯成自然的倾向。与教皇一样，最高法院“权威地说出的话”也表现出终极的维度。[26]而这种终极的维度是与司法审查权紧密地联系在一起的，它必须得到谨慎、正当的行使以维护其权威。
法官对宪法的解释和对基本原则的阐释是一个带有主体意志性的活动，不可避免地会把自己的某些东西带入某些普遍原则的阐释中，而他正是根据这些原则对宪法争议进行裁决的。因此，最高法院对原则的宣告和阐释是受到约束的。最高法院必须只能宣告那些将能获得“普遍认可”的原则，它应当是那些将会流行并持久的意见的塑造者和先知。它只能宣告一个已有的全民共识，只有当其属于被最为广泛地共享的价值，它们是那么地被广泛分享，以至于获得了并存多数的同意，它们才会被当成法律执行。最高法院是一位意见的先行者，它要领导意见，而不只是强加它自己的意见。[27]为了在权威主义的司法统治与民主制度的实践之间进行调和，必须坚持原则的灵活性。美国社会的原则之治既不是轻率的，也不是毫不妥协的。原则可以是一个普遍适用的指导方针，而不是一种无所不在的约束。在通往原则的路上及在原则的路旁，为权宜之计提供了一定的空间。而且，原则是通过对话演进的，而不是由某一机构单方面完成的。[28]最高法院的原则之治处于与政治机构以及整个社会的对话过程中。
