十九世纪晚期出现的萨耶的学说对现代司法审查模式的解读也体现了这一难题。萨耶将司法审查追溯到宪法作为“完全意义上的法律”的地位。尽管如此，他也认为宪法不可能像其他法律那样被解释和适用。因为，那样的话，司法部门就会侵犯立法部门的权力，因为立法部门也有责任解释和适用宪法。而且，立法部门的解释和适用是最根本的，因为事实上司法部门只有在法律诉讼中才能确立立法的合宪性。对于那些没有引发法律诉讼的法律，也就不存在司法部门对其合宪性进行评价的问题。他同时认为，在立宪者的心目中，立法部门的合宪性决议在大多数情况下具有终局性。[11]而托克维尔所注意到的宪法解释中的政治内容，也增强了立法解释的首要地位。
三、现代司法审查理论困境的出路
面对现代司法审查的困境，美国的理论界和司法实务界并没有呈现消极悲观的姿态，而是不懈地寻找走出该困境的出路。为了突破这一困境，他们主要从宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上来论证和定位这一违宪审查机制。
（一）对宪法本质的正确理解
现代司法审查是马歇尔在契约条款案件与最高条款案件中发展起来的司法审查，经过缓慢发展直到马歇尔离开最高法院一段时间后，才走向成熟。这种发展展现在有关马伯里案现代学说的逐步展开当中。虽然在萨耶的学说中已经可以发现现代司法审查的关键因素，但直到1958年的库珀诉艾伦案中，法院才将宪法确定为这个国家的最高法律，将自己的权威司法解释与宪法的这种地位结合起来。库珀诉艾伦案标志着宪法从基本法转变为国家最高法律的顶峰。基本法的法律化仅仅是十九世纪中叶才发生的，当时人们接受了马歇尔将成文宪法当作最高普通法来对待的方式。然而，这归功于公众对马歇尔变革的接受，而不是成文宪法、最高条款或马伯里案的内在逻辑。这种将法院作为宪法的最终解释者的实践判决仍然面临理论上的“反多数困境”。要想克服这一困境，首要的选择是重获基本法的最初理解并对宪法的本质和功能进行再认识，从而加深对现代司法审查实践的认识，并对各种对立立场有更合理的判断。
1.重获基本法的最初理解
美国人在接受宪法的权威司法解释时，并没有对其内在的理据进行有意的考量。我们需要认识到，基本法和普通法仍属不同的种类，基本法的法律化只是一个相对表面的现象。法律化成功的标志是，普通法律的技术被适用于宪法；公众接受司法对宪法的适用和解释。但是，对最高权力所作的限制与对个人所作的限制是不同的，不是采纳了普通法律的技术就可以消除二者的差异的。要想成功解释现代司法审查实践，必须承认二者的差异：普通法无法改变基本法，因为基本法比普通法更普遍，更长久、更能适用于更大范围的情形；宪法更难以正式加以改变、更难以实施；宪法的解释中包含各种政治因素。
制定法，以及更一般意义上的普通法调整的是个人行为。司法对普通法律的终局性是法治的必要组成部分。司法的终局性是人类冲突的和平法律解决方案的必然伴生物，这使得人们可以忍受司法的“过失”及司法决策。在普通法律中，法官作为整个社会的委托人来实施集体意志，反对个人违法者。相反，宪法针对的是最高权力，而非个人行为。宪法所考虑的是服从，而不是违反。真正违反宪法的情形是比较罕见的，否则一个政权就会陷入混乱。而且，假如一个政权能够容忍不断的违宪行为，司法部门也就不能按照实施制定法的常规方式来实施宪法。在真正的违宪情形下，不管什么理由，社会中的统治力量不再支持政治制度的基本原则，法官如果试图实施那些原则，他就不再是执行法律的社会代理人。相反，他成了被遗弃的原则的代理人，或者代表社会中的少数人来对抗不再遵守最初协议的多数人和统治权力。而且，如果法院在这种情形下取得成功的话，那不是因为其以社会力量来反对某个违宪者，而是因为法院恢复或重申了某种道德政治的自我约束。也就是说，为反对真正的违宪行为而实施宪法的行为是一种政治行动，一种司法对革命的替代。事实上，法院无法完成这一责任，美国历史上法院在对抗真正违宪行为时的软弱无力就证实了这一点。我们需要复苏基本法的自我实现方式。在基本法的观念下，特定案件中宪法含义的争论不清，并不会损害宪法发挥作用，如同制定法可适性的争论不会损害普通法发挥作用一样。宪法解释不需要具有普通法解释中那样的终局性，因此也不需要与任何文本的权威解释相伴随的司法决策。宪法中的决策与宪法实施并不相关，司法部门可以按照常规方式实施普通法律，但不能以此方式实施宪法。对宪法的司法解释，作为某种形式的法律，只有在脱离了司法部门那种真正实施法律的功能的情况下才能存在。司法解释从真正的实施功能中以及指定裁断者的角色中独立出来，可以创造出现代宪法的新型法律政治制度，它既要求常规的法律特性，又要求某种根深蒂固的、法律外的政策因素。[12]
2.宪法本质的再认识：一种新型的法律
宪法对真正的侵犯行动不具有可实施性，在这个意义上，它保留着基本法作为道德承诺和劝诫的特征，而非那种可实施的法律的特征。然而，基本法的法律化也引起了宪法限制性力量中的某种改变。首要原则接受可疑情形规则以外正在进行的司法适用和解释，并且使用与其它法律相同的术语，这就在该原则的道德约束之上赋予了普通法律所具有的某种不容考量的、内在化的、强制性的力量。道德约束和法律约束的融合表现在对法律的内在化接受当中，法院对其加以适用和解释，并将它作为对多数权力的正当制约。这一过程将基本法从大众实施的、对有限政府具有某种抽象信奉的道德原则转变为一种外在的、具体的约束，我们也可以把它视为国家的最高原则对抗多数意志。通过法律形式对原则所进行的规则化及制度化考量，可以提升公共生活的质量，但有时也可能强化一些有害的原则。然而，在法律形式的掩盖下，合宪性制约具有较低的风险，它局限于法条，针对具体的权力行使而不挑战政治权威。它能表达对权力滥用的不信任，同时又不至于摧毁“主权观念”。[13]除了公开认可宪法的独特政策因素以外，没有别的选择。人们要做的是努力寻找证明其正当的方法，而不是消除这种政策性因素本身。
寻找论证理由最合适的突破口是遵循现代宪法的追求目标。正如普通法律中的决策被认可为按照既定准则和平解决社会冲突的必不可少的部分一样，宪法中更重要的决策也可以被认可为民众和立法部门自我约束的内在化部分以及对政治权力施加各种原则性限制的体系化考量的部分。同时，对宪法决策存在的限制也将是政治性的。现代宪法不能满足法律的两个特性：它不能以自己的实施来对抗真正的侵犯；它无法按照普通方式达到法官不能造法的要求。然而，它可以通过奉行法律的第三种要求，即法律以对理性的信奉作为其最高的权威，来满足其法律特性。当然，理性也无法简单超越政治权力的安排及对权力的意识形态捍卫，但这并非宪法推理所独有。就宪法能维持某种程度的法律特性的意义而言，它也可以维持民主的责任。由于以理性为其终极权威，所以宪法实际上不会纳入某种实际上并不民主的约束，宪法不会引入独立于社会本身的意志和权力。另外，宪法具有法律论证过程的特征，它对社会的观念和价值保持开放。在不同的信念下，这些观念和价值可以自身的方式进入法庭。这个特征也有助于宪法维持民主责任。[14]通过这种终极民主责任，宪法同时满足了法律的要求，即法官的任务是执行来自于民意的广泛限制，而不是法律文本或意图。宪法虽然不能满足法律和民主的所有要求，但它作为某种法律的完整性表明了宪法在制约多数权力方面所具有的吸引力和有效性。
