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侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议

  

  (一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定的;


  

  (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;


  

  (三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”


  

  总结裁判实践经验,本条明文规定,凡具备本条列举的三种情形之一时,应当“推定医疗机构有过错”。此所谓“推定”,应当解释为“不可推翻的推定”,而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。


  

  (五)医药产品缺陷致害及输血感染


  

  第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。”


  

  因医院使用的医药产品具有缺陷,造成患者受损害,按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定,应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形,因生产者在外地甚至外国,患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者,因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则,输血感染致患者损害,应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践,输血感染案件,如果患者仅起诉输血医疗机构,法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的,法庭判决血液提供机构承担赔偿责任,而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验,本条明文规定因血液不合格造成患者损害的,患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见,这样规定是出于方便患者的考虑。


  

  无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害,医疗机构承担赔偿责任后,当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中,缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告,将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故本条最后一句规定“医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构与患者协商赔偿”,协商不成如受害患者仅起诉医疗机构,医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告,自不待言。


  

  (六)法定免责事由


  

  第六十条规定:“有下列情形之一,患者有损害的,医疗机构不承担赔偿责任:


  

  (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的;


  

  (二)医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的;


  

  (三)属于当时的医疗水平损害是难以治疗的。”


  

  基于“妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的[32],草案特设本条规定医疗机构法定免责事由。似应再增加一项法定免责事由:“因患者特殊体质发生难以预见、难以避免的并发症和不良后果的。”


  

  (七)禁止过度诊疗


  

  第六十三条规定:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。


  

  医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。”


  

  此所谓“过度诊疗行为”,相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来,过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故草案专设本条,禁止过度诊疗行为。医务人员对患者采取过度诊疗行为,其动因有二:一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定,医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计,基本体现了“切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的,相信其实施可以缓和医患关系的紧张,在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施,则仍不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。


  

  十、建筑物损害责任


  

  (一)高楼坠物损害


  

  第八十六条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”


  

  本条规定“高楼坠物”致人损害案件,难以确定具体加害人时,由可能加害的建筑物使用人分担损害。第一次审议稿和第二次审议稿均规定,由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”,本条改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。这样修改的理由是,被判决分担损害的建筑物使用人中,仅可能有“一人”是加害人,而多数人均不是加害人,而对于不是加害人的多数人而言,他们既然没有实施加害行为,其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。


  

  本条规定在法理上的根据,是“建筑物管理瑕疵”。罗马法即有从建筑物向外抛掷物品致人损害,由建筑物所有人承担赔偿责任的规定。现代民法关于建筑物责任的规定,如法国民法第一千三百八十六条、德国民法第八百三十六条、日本民法第七百一十七条、现行民法通则一百二十六条,即是由该项罗马法规则发展而来。


  

  值得注意的是,前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法及我国民法通则规定的建筑物责任,其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”,是现代“区分所有式建筑物”,其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人,而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者仅有一个使用人,从该建筑物任一窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害,我们无须确定具体抛掷烟灰缸之人,即可按照民法通则一百二十六条的规定判决由该建筑物的所有人或者使用人承担赔偿责任。为什么现在从“区分所有式建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害,就非得确定具体抛掷烟灰缸之人不可,在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时,就不可以让该建筑物的全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任呢?


  

  鉴于现代区分所有式建筑物的多单元、多层结构特征,要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任,也有不尽合理之处。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的窗口坠落,不可能从其他单元的楼层的窗口坠落,本条所谓“可能加害的建筑物使用人”即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人(或者所有人),而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后,准用关于“共同危险行为”的规则,将能够“证明自己不是加害人”的使用人“除外”,最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”,对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”,应当是“平均分担”而不是“连带责任”,自不待言。


  

  有的民法学者认为,因不能确定具体抛掷烟灰缸之人,而使其他无辜的建筑物使用人承担赔偿责任有失公平,既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人,就应当驳回受害人的请求。但是,这样的主张不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决分担损害的真正加害人以外的建筑物使用人比较,被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠落伤害向保险公司投保伤害保险,既不现实、也不合理,要求每一个人戴上“头盔”上街,更不像话。因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人,就驳回受害人起诉,使无辜受害人或者其家属不能获得救济,也不符合经济分析法学和危险控制理论。



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