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侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议

  

  二、多数人的侵权行为


  

  (一)共同侵权行为


  

  第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”


  

  第十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”


  

  共同侵权行为人应当承担连带责任,为各国民法共同制度,且多数民法典设有明文规定。民法通则一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”民法理论和实践,关于共同侵权行为之成立,是否以各行为人间存在“意思联络”为要件,存在分歧意见。多数学者主张,不要求“意思联络”,只要有“行为上的关联性”和“结果的统一性”,即可成立共同侵权行为。


  

  最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,以民法通则一百三十条为根据,进一步将共同侵权行为区分为两种:“共同故意或者共同过失”的共同侵权;“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。前者相当于“有意思联络”的共同侵权;后者指存在“行为上的关联性和结果统一性”的共同侵权。草案大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路,就共同侵权行为,分设为两个条文,第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为,第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为。与德国民法(第830条)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第184条)仅以一个条文规定共同侵权行为,稍有不同。


  

  值得注意的是,第八条所谓“二人以上共同实施”,应指行为人间“有意思联络”,亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”,相当于我国台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“共同过失不法侵害”。第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”,相当于最高人民法院解释所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”,相当于我国台湾法院判例所谓“行为关联共同”。


  

  考虑到,符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的,并不都构成共同侵权行为,还可能构成所谓“原因竞合”。因此,第十一条在“二人以上分别实施”和“造成同一损害”两项要件之外,特别增加第三项要件:“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。如果每个人的侵权行为都不足以造成全部损害,须相互结合才可能造成全部损害,则不构成共同侵权行为,而构成所谓“原因竞合”。


  

  (二)教唆和帮助


  

  第九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。


  

  教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”


  

  我国民法所谓“教唆”,在我国台湾民法称为“造意”。各民法典均有“教唆人和帮助人视为共同侵权行为人”的规定,如德国民法第830条第2款、日本民法第719条第2款及我国台湾民法第185条第2款。值得注意的是,草案未采取“视为”这一立法技术,而是在共同侵权行为概念之外,将“教唆、帮助”规定为一种独立的侵权行为类型,并且以教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人,而分设两款规定。


  

  本条第一款规定“教唆、帮助”成年人,教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人,教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”,而非承担“连带承担”。第二款第二句规定,在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形,如监护人未尽到监护职责,则监护人“应当承担相应的责任”。此所谓“相应的责任”,是指与“监护过失”程度相当的责任。第二款第二句规定,存在监护人过失时,监护人不得免责,有利于促使监护人履行监护职责,有其实质意义,值得赞同。


  

  特别应注意的是,第二次审议稿本条第二款原文是:“教唆无民事行为能力人实施侵权行为的,承担全部责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担主要责任。帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担相应的责任。”原文区别“教唆”与“帮助”及区别“教唆”对象之属于无行为能力人或者限制行为能力人,而相应区别规定为:教唆人、帮助人相应承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”。但第三次审议稿本条第二款,却不再加以区别而笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”。


  

  从我国当前裁判实践情形看,影响裁判统一和公正的法律外因素之严重存在,已经损及法律和人民法院的威信,第二次审议稿本条第二款的“区别规定”,似应更有利于避免法官的恣意裁量,确保裁判的统一和公正。并且,第三次审议稿本条第二款笼统规定为“承担侵权责任”,也必然使本条区别教唆、帮助的对象之属于成年人抑或未成年人,失去实质意义。本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为,教唆人、帮助人“应当承担连带责任”,而第二款却规定教唆、帮助“未成年人”,教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”,难免启人疑窦,而徒增解释适用的困难。特建议恢复第二次审议稿本条第二款区别不同侵权责任的规定;如若不然,则建议删去本条第二款第一句。


  

  (三)共同危险行为


  

  第十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”


  

  民法理论和实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。德国民法(第830天)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第185条)均规定准用关于共同侵权行为的规定,使各行为人对受害人承担连带责任。因此,有人称为“准共同侵权行为”。现行民法通则并未规定“共同危险行为”,但我国民法理论和实践在共同侵权行为之外,认可“共同危险行为”之存在。


  

  最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上,将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定,而与德国民法、日本民法及我国台湾民法稍有不同。


  

  按照第十条的规定,构成共同危险行为的要件:一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;二是行为具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;三是“不能确定具体加害人”。特别应注意,只须符合这三项要件,即应成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”,均不在考虑之列。


  

  须补充一点,本条规定“能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任”一句,目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”,则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形,如确定的具体加害人为一人,应属于一般侵权行为,由该行为人对受害人承担侵权责任;如确定的具体加害人为二人以上,则应构成“共同侵权行为”,依据本法第八条、第十一条的规定,应由各行为人对受害人承担连带责任。



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