毫无疑问地,一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人,具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料,赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此,我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据”?答案似乎很少。相反地,法院事实上有着强烈的“反诱因”去收集调查证据,其中最为明显的是法官的工作量。中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任:他们必须引导当事人展开各自的主张陈述、阐明当事人主张陈述不明确之处或不完备之处,整理和确定事实上和法律上的争点,主持证据交换和庭审,并撰写冗长的判决书,而收集调查证据则有可能被视为违反司法中立的举动而受到当事人的指责。
可以看出,在规范层面上,我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任,然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任;在效率层面上,我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者——即法官——所垄断,而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者——即当事人——却未赋予直接收集证据的权限和手段。[14]这一点,既不同于英美法系国家藉由Discovery制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定,也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定,因此,我国民事诉讼法的规范配置,出现了动机、权限与责任的严重错位,对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击,其程序制度的正当性、合理性也引起了部分民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为,这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应:
第一,明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中,关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力,同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。
第二,这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说,许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时,其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益,更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。
第三,作为这种制度功能的替代,昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下,私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时,在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下,将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。