论现代型民事诉讼的结构和功能（下）
肖建国
【关键词】现代型诉讼；诉讼构造；诉讼功能；辩论主义；协同主义
【全文】
三、现代型民事诉讼的功能
现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款”、显示公平，判断建设规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整性功能延伸。[1]
(一)预防和救济功能
“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”[2]与现代民法追求实质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至”的弊端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。
现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性禁止，或者将两者合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停止请求，非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H·盖茨（Hein Kotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”[3]
