附带提及:《草案》中的排除妨碍、消除危险可适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权的侵害,《
物权法》中的排除妨害、消除危险仅适用于对物权的侵害,二者均不论侵权人有无过错。《草案》中的排除妨碍、消除危险涵括了《
物权法》中的排除妨害、消除危险,《草案》被通过生效后,《
物权法》中的排除妨害、消除危险就变成没有可操作价值的规范。《
物权法》中的修理、重作、更换可涵括在恢复原状中(严格地讲,重作和更换是违约责任,不应涵括在恢复原状中)。在《草案》被通过生效后,《
物权法》中关于返还原物、排除妨害、消除危险、修理、重作、更换、恢复原状和赔偿损害的规定,可解释为引致规范。
将返还财产理解为一种非债权请求权,适用无过错责任,比将其理解为损害赔偿之债请求权,原则上适用过错责任,有以下优点:
1、赔偿损失和返还财产是两种性质不同的责任方式,应当适用不同的归责原则。受侵权人只请求返还财产的,适用无过错责任;受侵权人只请求赔偿损失的,除法律另有规定外,适用过错责任;受侵权人既请求返还财产,又同时请求赔偿损失的,前者适用无过错责任,后者除法律另有规定外,适用过错责任。后一种理解符合《草案》将返还财产和赔偿损失作为两种责任方式规定的精神。
2、后一种理解有利于把握八种侵权责任方式的性质与特点,有利于司法的统一。同时也避免了德国民法上侵权行为之债模式的一个问题,即将
物权法上的请求返还原物称为物权请求权,将侵权行为之债法上的请求返还原物称为损害赔偿的债权请求权。人们通常不把返还财产(原物)视为损害赔偿,《草案》将赔偿损失与返还财产作为两种责任方式分别规定,便于理解和适用法律。
3、后一种理解有利于统一适用诉讼时效。最高人民法院的司法解释将诉讼时效的适用范围解释为债权。按照前一种理解,返还财产属于损害赔偿之债,适用一般诉讼时效或者短期诉讼时效;按照后一种理解,返还财产属于一种非债权请求权,不适用诉讼时效或者另行规定长期诉讼时效,这样更有利于保护物权。不仅如此,还可以避免《德国民法典》上的另一个问题:根据《德国民法典》关于所有物返还请求权的规定,所有物返还请求权以及损害赔偿请求权、收益返还请求权,经30年罹于时效(第195条),而在请求权基于侵权行为而生时(第992条)则时效期间为3年(第852条)。有些德国学者对此规定提出批评,认为“体系矛盾!侵权占有人不应享有特权。解救方法:竞合地适用民法典第990条、第989条”。[2]德国新债法颁布后,《德国民法典》第195条规定的普通消灭时效期间改为3年,但是基于所有权和其他物权而发生的返还请求权的消灭时效期间仍为30年。《德国民法典》第852条也有修改,但是上述“体系矛盾”并没有解决。《草案》将 “返还财产”和“赔偿损失”作为两种侵权责任方式,分别适用不同的诉讼时效,就避免了德国民法上的上述问题。德国司法即使竞合地适用民法典第990条、第989条,即侵权占有人的损害赔偿请求权、收益返还请求权适用30年时效,也不合理,因为损害赔偿请求权和收益返还请求权的性质属于债权请求权,与返还原物请求权具有不同的性质,不应当与返还原物适用相同的诉讼时效期间。《草案》将返还财产和赔偿损失分别规定为两种责任形式,返还财产不适用诉讼时效或者另行规定长期诉讼时效,赔偿损失适用一般诉讼时效或者短期诉讼时效,就不会发生像德国民法上的上述问题。