在两种请求权的关系问题上,必须区分真正竞合和非真正竞合。以上第一种情况和第二种情况都是非真正竞合,不存在选择的请求权、选择的责任或选择的法律适用问题。从我国已有的法律、司法解释来看,尚不能得出某种加害给付专属适用合同法调整的结论。[27]但是,我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付(缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害)适用侵权责任规则,不适用违约责任。这两类案件中发生的加害给付并非真正竞合,只会产生请求权或责任的聚合。根据最高人民法院《民事案件案由规定》(法发[2008]11号),同一诉讼中涉及两个以上的法律关系,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。[28]第三种情况下则存在真正意义上的责任(请求权)竞合问题,需要法官在适用法律上予以特别考虑。同样根据《民事案件案由规定》,在请求权竞合的情形下,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。
由于《合同法》第122条未区分真正竞合与非真正竞合,造成了我国请求权竞合理论的困惑和司法实践中的困难,其仅应适用于真正竞合。对于违约、侵权两种请求权的关系,未来我国应当坚持“非竞合为原则,允许竞合为例外”,第122条的规定应当修改,将其仅限制适用于真正竞合而排除非真正竞合适用。
【作者简介】
张新宝,中国人民大学法学院,教授。
【注释】主张单一功能说的有许传玺教授,参见其《中国侵权法现状:考察与评论》,载《政法论坛》,2002(1);主张双重功能说的主要有潘同龙、程开源教授,参见其《侵权行为法》,24页,天津,天津人民出版社,1995。王利明教授、杨立新教授等均主张多重功能说,后详。
杨立新:《侵权法论》(第三版),北京,人民法院出版社,2005.40
张新宝:《中国
侵权责任法》(第二版),北京,中国社会科学出版社,1998.35
王利明:《侵权行为法研究》(上卷),北京,中国人民大学出版社,2004.85
王利明:《
侵权责任法制定中的若干问题》,载《当代法学》,2008(5)
如德国著名私法专家冯·巴尔教授认为应规定“预防性法律保护措施”。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(5),158页以下,北京,法律出版社,2004。
由欧洲民法研究所和欧洲私法研究所准备,冯·巴尔等私法重要学者编辑而成的最新《欧洲私法原则、定义和示范条文》(草案共同框架参考·中期概括版)第1:102条规定了“预防性法律保护措施”。See“Principles, Definitions and Model Rule of European Pri-vate Law”(Draft Common frame of Reference, DCFR, interim Outline Edition), Sellier, European Law Publishers GmbH, Munich·
2008·p·326·
文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,北京,中国人民大学出版社,2004.310
马克斯米利安·福克斯:《侵权行为法》,北京,法律出版社,2004.48-77
参见《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释7号)第
1条第1款之规定。
孙国华主编:《法学基础理论》,北京,法律出版社,1982.45
这里不严格区别“利益”、“权益”,限于篇幅也不对其中复杂的理论问题进行讨论。
克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),北京,法律出版社,2004.1
孙国华、朱景文:《法理学》(第二版),北京,中国人民大学出版社,2004.61-64
王利明:《侵权行为法研究》(上卷),北京,中国人民大学出版社,2004.90
梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),北京,法律出版社,1997.250
参见张新宝:《侵权行为法一般条款》,载《法学研究》,2001(4)。另参见杨立新:《侵权法论》(第三版),309页以下,北京,人民法院出版社,2005。也有学者主张过错责任采用一般条款的规定,其他责任采列举规定,参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),85页,北京,中国人民大学出版社,2004。
张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》,2007(5)
童之伟:《
宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》,载《中国法学》,2006(6)
该批复已于2008年12月24日被废止,原因是“已停止适用”。参见最高人民法院法释15号《
关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。
张新宝:《法路心语》,北京,法律出版社,2003;另参见童之伟:《
宪法适用应依循
宪法本身规定的路径》,载《中国法学》,2008(6).313
参见
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释 20号)第
11条、第
12条规定。
陈现杰:《〈
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,载《法律适用》,2004(2);吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,载《法商研究》,2003(3)。
典型的是英国。依英国1948年的国民
保险法,受害雇员除可以获得侵权损害赔偿外,还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。参见王利明主编:《中国民法案例与学理研究·侵权行为法篇》,216页,北京,法律出版社,1998。
张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》,2007(2)
王利明、董安生:《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》,载《法学研究》,1989(1)
旅客运送合同履行中的加害给付,笔者并不认为其只能排他适用《
合同法》第
302条而排除适用侵权责任。参见张新宝:《民事审判中法律适用若干问题探讨》,载《判解研究》,2005(2)。
最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》(法发26号)不认可加害给付情形下,同一案件中可以多个案由并行。以上规定已经为《
民事案件案由规定》(法发11号)取代。