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侵权责任法立法:功能定位、利益平衡与制度构建

  

  (2)主张双重请求权的主要理由是认为现行工伤保险赔付水平较低,工伤受害人得不到较好的保护,如果赋予其双重请求权则可以获得更多的赔偿。这种主张的出发点是好的,但是其所寻求的解决途径是错误的:既然工伤保险赔付过低,较大幅度提高赔付水平即可,何必弄一个浪费司法资源、打击企业参与工伤保险积极性的双重赔偿请求权呢?


  

  (3)国外确实有少数立法例赋予工伤受害人双重的赔偿请求权。[24]但是在这样的法域,工伤保险制度的基本情况是,劳动者承担全部或者大部分工伤保险费,工厂主不承担或者较少承担工伤保险费用,这里的“工伤保险”已经类似于普通人身损害商业保险。因此,这样的“经验”对于我们的制度建设没有借鉴意义。


  

  (4)只有在第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件时,才产生请求权竞合,即受害人既可请求以工伤保险基金赔付,也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任。这两种请求权相互排斥,不能二者兼得,而只能行使其一。受害人向工伤保险基金请求赔偿后,工伤保险基金获得对第三人的追偿权,受害人向第三人请求赔偿的,工伤保险基金不承担赔付义务。[25]


  

  3·侵权责任法合同法


  

  侵权责任法合同法的关系表现为请求权竞合或责任竞合问题。比较法上,对于两种请求权之间的关系,有非竞合说(法国法)、竞合说(德国法)和限制竞合说(英美法)。[26]我国《民法通则》没有对请求权竞合问题作出直接规定,但是其选择的侵权责任法合同法相互关系立法模式间接表明了立法者的态度:由于《民法通则》第106条第2、3款规定了比较宽泛的侵权责任法调整范围,《合同法》的调整范围则较小。这种宽泛的侵权责任法一般条款与法国的情况类似,而与德国的情况基本不同。实际上,我国《合同法》第2条规定的是“小合同法”。沿着这一思路符合逻辑地发展下去,我国民法也应采取法国法中的“责任非竞合规则”,即原则上不承认受害人存在可以选择的请求权。如果当事人之间有明示或默示的合同关系,受害人只能以违约责任的请求权提出诉讼,不能提出侵权之诉。


  

  但是《合同法》第122条没有将这一维护民事法律内在和谐的理论贯彻始终,而是接受了德国法中的“允许竞合”规则:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”关于两种请求权的竞合的讨论主要发生在加害给付的情形。我国理论上一般认为,加害给付之情形的履行利益损失,只能依靠合同法的相关规定予以救济,而不能采用侵权法的规则予以救济。对于这部分损失,不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。而受害人(合同相对人)遭受的履行利益之外的其他损失(人身损害或财产损失),如何进行救济,则需要区别对待:(1)法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的,受害人只能以违约责任请求权提出请求,加害人只承担违约责任,法院只能适用合同法规定作出判决;(2)法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的,受害人只能以侵权责任请求权提出请求,加害人只承担侵权责任,法院只能适用侵权法的规定作出判决;(3)法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济作出规定的,则依据《合同法》第122条之规定,受害人有选择的请求权,加害人可能承担违约责任或侵权责任(之一),法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。



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