侵权责任法所主张的这种平衡保护,除了因顾及双方当事人(或者潜在的当事人)利益关系以外,更重要的理由还在于受害人一方的绝对权利、利益与可能的加害人一方之行为自由在法律价值上的同等重要性,二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同,但是利益和自由作为法律基本价值并无争议。[14]而且一般而言,无法对这两种价值的高下大小作出判断,即利益和自由对于法律主体来说都是同等重要的。
保护受害人的利益,侵权责任法的这一显性价值很容易被人们认识到也容易被舆论夸大,而保护行为人行为自由的隐形价值常常被忽略。但是“侵权法在保护公民的权利的同时也要充分尊重行为人的行为自由。侵权法应当以保护人们的行为自由和安全作为基本的功能”。[15]
(三)倾斜保护
主体地位的平等性和互换性是近代民法制度构架之基础[16],但现代化社会大生产摧毁了人们小桥流水式的生产和生活方式,主体的平等性和互换性基础在一定程度上丧失,也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量和利益对比关系,比如产品责任案件中的生产者与消费者、道路交通事故案件中的侵权人与受害人。对于以上两类侵权,由于各国一般采取无过错责任归责原则,瑕疵产品的生产者和机动车一方不论有无过错皆须承担赔偿责任,因此更加侧重于对弱势一方的消费者、非机动车或行人权益的保护。然而,并不能说这种倾斜保护就是“一边倒”,强势一方没有任何行为自由:首先,生产者和机动车一方的责任存在免责事由,并且事由法定,并不是“有损害必有救济”;其次,在采纳无过错责任归责的同时,各国均辅之以责任保险甚至是强制保险制度,使生产者和机动车一方能够分散风险。因此,虽然对于特定领域的受害人权益,各国实行倾斜保护,但通过以上两项主要的制度设计,生产者和机动车一方的行为自由同样得到了保护,并没有因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。倾斜保护之下,通过特定制度设计仍旧在权益保护和行为自由之间保持了相对的平衡。
三、侵权责任法的制度构建
从建设与完善我国社会主义法律体系的层面来考虑,我国侵权责任法的制度构建,需要深入认识侵权责任法作为基本民事法律的属性,正确把握侵权责任法与其他相关法律的分工与配合关系。侵权责任法的制度构建主要包括两个方面的事项:一方面是这一法律自身的内部结构;另一方面是这一法律与其他相关法律相互关系的处理。只有解决好这两个方面的问题,才可能制定出一部较为理性科学的侵权责任法。
(一)侵权责任法的内部结构
1·“全面的一般条款+全面列举”的总则、分则立法模式
就侵权责任法的内部结构而言,以“全面的一般条款+全面列举”的模式构建我国侵权责任法体系,乃最佳选择。笔者提出我国侵权责任法应当建立一个概括所有侵权责任要件的全面一般条款之观点,得到越来越多的响应和呼声。[17]较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是侵权责任法起草所追求的目标之一,实现这一目标需要借助“全面的一般条款+全面列举”的立法模式。列举应当是比较全面的,但又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡,在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡,给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。