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宪法审查的中立立场

  

  (1)权力正当性问题。不同于国会之拥有其成员之直接的民主正当性,行政权由于可溯至其政府组成之民主正当性而得有间接之“人的民主正当性”,司法权之正当性的特殊之处在于:不具备任何“人的民主正当性”,其民主正当性仅源于宪法,并由其所执行之法律予以补充,其所特殊具有之独立性可以作为民主正当性以外之补充的正当性基础。[24] 桑斯坦教授明确得区别到:司法决定与其说是脱离民主(democracy-foreclosing)或源自民主(democracy-authorizing),毋宁是增援民主的(democracy-promoting),因而,这样的决定要求充分论证和说明理由的义务。[25]


  

  (2)法官的局限性。当法官缺乏相关信息,司法答案可能是错误的,或者即使正确却无法实现预期目的,对于获得多数共识的纯粹实践问题,司法极简主义是一种合理的甚至是必需的回应。[26]“当民主处于伦理上或政治上的不确定状态时,法院不可以阐发最好的或最终的答案。因为,司法答案可能是错误的;或者即使正确却无法实现。”[27]


  

  (3)维系未来的可塑性(flexibility for the future),这一优点尤其体现在现状与价值观出于流变状态时。司法极简主义拒绝凝固于现存的理想与观念;而是忠实于这样一种理想:给未来的审议和选择留下空间。不能确信自己是否正确的法官们,就像在未知海域上的水手,可以迈出的步伐应当是谨小的、可修正的,以容纳不可预期的变化。极简主义在这个意义上有助于增援民主之目标,它不仅仅是将问题留待后决,同时也通过民主的商谈过程,使得各种意见随着时间的流逝而统一。[28]


  

  (4)美国法的承诺。一个极简主义法院应当承载着具有宽泛核心内容的实体理念,这些理念源自宪法对政治平等和审议民主所做的承诺。[29]


  

  (5)美国的历史经验。法院从未打算成为美国政府中关乎原则问题的唯一机构,在历史上它也从未成为这样的唯一机构。相反,在美国历史上,对原则的慎思明辨,更多的是来自国会和总统。[30]


  

  由此看来,司法极简主义的本旨在于:一次只考虑一个案件的个别情况,偏好让重要议题留待后决(leave things undecided),推崇“程序上宁窄勿宽、宁浅勿深”[31]的基准;避免形成概括的普遍规则,保持未来的可塑性,只要写出足以正当化裁判结果的理由即可。这是兑现审议民主的需要。


  

  回到本部分开始的概念辨析,司法极简主义所对应的是司法极泛主义,这对范畴并与司法消极主义-司法积极主义的划分是不同的。极简主义只是在条件不具备的情况下,明智地选择消极主义,它并不否认宽泛的司法规制可能产生良好的效果:(1)如果法院在一些法律领域对相关理论基础有充满自信的理由,它就有深度判决的权利;(2)如果确实需要确立可预测性和设计全面规制方案的充分理由,宽泛判决就是完全合适甚至是必需的。[32]当然,司法消极主义是极简主义的常态。



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