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宪法审查的中立立场

  

  法院“作为审议民主的精致系统中的一员”,在运作宪法审查权这一杀手锏时,应恪守的价值立场是:司法极简主义(judicial minimalism)。


  

  在桑斯坦教授所勾勒的审议民主框架中,强政府或曰行政国家是备受推崇的;司法机关在其中的地位,较之其在通说“同位(Co-ordinate)制衡理论”[12]中的地位,是有差距的。书中关于1937年革命以及新政的褒赞不惜浓墨重彩,桑斯坦教授将新政时期对宪政体系的重构列位理解美国审议民主观念的最显著源流之一。[13]


  

  形成对比的是,对洛克纳时期的批判可谓鞭辟入里、别具角度。桑斯坦教授选取了该时期的三个典型性案例立靶:Plessy v. Ferguson;[14] Lochner v. New York;[15] Muller v. Oregon。[16] 三案例的共同问题在于:政府限制资源选择的角色,缺乏正当化根据;将事实上由法律创设的制度,视为自然和前政治的。在洛克纳案中,是使用现状作为判定党派私见和中立与否,或者判定政府作为与不作为的基线。[17] 不同于传统见解将洛克纳时代的错误归结于“法院愿意去干预民主”;[18]在桑斯坦教授看来,洛克纳案不仅在于错误的将现状定为中立的基线;更在于该案被普遍化,被遴选为宪法分析的基线,其实这只是“一个由政府创立的根本谈不上中立的,而且在许多重要方面都是不公正的体制。”[19] 也因此,洛克纳时期常与“臭名昭著”(notorious)这个形容词相联系。


  

  为将这种批判进行到底,桑斯坦教授甚至将矛头指向了崇高的普通法和曾经奉为圭臬的自由放任观念。借罗斯福之口指出:“我们应该抓住这样的是,经济法律并非自然制造的,而是由人类制造的。”[20] 并将新政定性为将普通法去自然化(denaturalization)。[21] 桑斯坦教授进一步直言不讳道:“自由放任观念流脉的荒诞不经”,自由放任体系“确实是不存在的,实际上也是令人难以置信的。”[22]之所以如此冒天下之大不韪,却并不被认为是信口雌黄,其中奥妙乃是桑斯坦教授道出了偏颇的现状被奉为中立的基线的根源:无论普通法还是自由放任观念,都是一头与现状划等号,对现状的放任;另一头与中立划等号,被认为是中立姿态的表现,通过此中介,现状与中立之间的间接等式成立了。


  

  由此,新政、特别是1937年的法律革命,“首先应被理解为是对这些中立和行为观念的否定”,从而“强化了原初对审议民主的宪政承诺”。在从这个意义上,它“所代表的是一场真正的法律文化的革新”;而不应将它“单单视为是‘司法节制’的背书,更不能将它视为对特定新政项目的接受。”[23]


  

  与此相对应,司法审查机制的启动和运行应奉行极简主义的价值立场,这是由原初审议民主约定所决定的。具体缘由大致如下:



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