基于前述认识观望美国的宪法审查权的行使状况,桑斯坦教授认为,“法院中心论构成了美国宪法思潮中的持续问题”;其弊端在于:“这实际上弱化了其他官员和普通公民的责任感,分散了对司法外其他策略的注意力。”因为,“宪法所指向的应当不仅仅是法官,而是所有人。”[4] 毕竟“一般而言,宪法对于国会、总统、政府以及公民的意义,要比最高法院对其所作的狭义界定和建构更重要。” [5]
对“法院中心论”的质疑,司法审查在美国宪政框架中的基石地位并未动摇。[6]但司法审查的应然目的应恢复到这样的轨道上来:“创制进一步的制衡”,“保护人民经慎思考量后的判断,免于在颁布法律实施间,受到因作为人民代理人的官员的不当或短视考量而带来的侵害。[7]一言以蔽之,忠实于审议民主的立宪目标。
为实现此立宪目的,桑斯坦教授关于宪法审查的理论不拘泥于任何的审查标准。根据桑斯坦教授的进路,笔者认为,以合理审查为代表的“温和的审查形式”是他更愿意赞赏的,理由是:一方面,“法院缺少审查其他政府分支的事实认定决定的能力”[8];另一方面,尤其“当民主在处于伦理上或政治上的不确定状态时,法院不可以阐发最好的或最终的答案。”[9] 但在禁止赤裸裸偏好的“弱版本”情形下,出于捍卫审议民主所需,桑斯坦教授提出了两个较严格的机制:[10]
(1)“严格审查标准”(heightened scrutiny)。当受司法审查的措施很可能是明显的偏好时,会引发对严格审查标准的关切。在此,我们看到,为了捍卫审议民主的利益,司法去积极的介入对政治的管束之中。”但严格审查标准并非可以泛化使用,它包含两个最主要的要素是:一方面,“要求政府能够说明其主张的正当理由和立法者所选择的相应促进手段间的紧密关联。”另一方面,寻找更少限制的手段。[11]
(2)“不容许目的理论”。第二个机制是一个“更严格的禁止赤裸裸偏好的版本,其理论构成意在去辨别政府行为的基础是合法还是非法。”根据此理论,法院可以渉入各式各样的关于政府可以作什么的观念。
在桑斯坦教授看来,司法审查的重要性来自于其作为捍卫审议民主的一个环节的角色。出于此保障功能,宪法审查的价值取向应以司法极简主义为常态,但并不排斥在审议民主的召唤下积极介入的可能。
二、宪法审查的价值取向——司法极简主义