论权利的救济权能及其发展
菅从进
【摘要】“权能”这一概念能准确地表达权利涵盖的要求——义务关系及其能力。作为权利的三大基本权能之一，救济权能是保障和手段性权能，具体又包括获得侵权者救济权能和获得公力救助权能。它们分别成就于，侵权者要承担充分的侵权救济性义务，相关公权主体要承担应有的公力救助性义务。第一代和第二代人权的发展，在很大程度上就是基本权利的救济权能，尤其是针对公权主体的救济权能，获得越来越完整、充分的法律确认的历史。基本权利的救济权能被确认程度和水平，完全可以成为衡量社会主体基本权利享有状态的最主要标尺。
【关键词】权利；救济权能；公权力
【全文】
引言
对权利以及权利制约权力机制等问题的深化认识，必须要以分析权利的基本权能作为有效路径之一。一个类似的问题，即宪法确认的基本权利的功能问题，早已引起了国内外一些学者的重视。德国和日本一些公法学者，对基本法（宪法）规定的基本权利的功能分析，形成诸多重要的理论成果，很有启发意义。我国一些学者，借鉴国外学者的思路和成就，初步形成了有自己特色的“基本权利的功能体系”分析理论。提出了基本权利的防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能的分析理路，以此为基础对国家针对基本权利应承担的义务进行类型化、条理化{1}。笔者则提出“权利的基本权能”概念，并提出权利具有防御权能、受益权能和救济权能三大基本权能的观点。
之所以不用权利的功能概念而提出权利的基本权能这一概念，不是出于概念的简练，而是因为权利的功能这一概念，易于被人们简单理解为权利的作用之意。而权利的基本权能范畴，是对权利的基本内容与功能的统一概括，可以更好的表达权利涵盖的基本内容及其力量。因此．笔者除赞同权利作为客观法（客观权利）具有“客观价值秩序功能（function）”这一概念外，就权利的本体意义而言，还是主张以“权能”（power of request）这一概念表达权利涵盖的要求——义务关系及其能力。这不仅更具准确性，也更有助于表达和分析权利享有的能动性和内容的丰富性。
笔者认为，任何权利，或任何权利享有，要达到充分与真实的地步，都应包含充分的防御、受益和救济三大基本权能，尽管三大权能在具体权利中的地位和意义有所差异。其中权利的防御权能和受益权能是权利的本体性权能，救济权能是保障和手段性权能。本文仅就权利的救济权能的内涵和地位作出界定，并立足于第一代人权和第二代人权发展的历史，分析权利救济权能的发展对权利享有和保障的意义，以求抛砖之效。
一、 权利的救济权能及其地位
权利的救济权能是指，权利主体基于权利的防御权能和受益权能，享有一种可向相关侵权者主张权利恢复、损害补偿和利益惩处，并可以请求相关公共权力主体确认和促使侵犯者承担侵权责任或者弥补侵权消极后果的能力。
对于这一定义，我们可从以下几个方面考察之：
首先，救济权能是权利的一项基本权能。救济权能只是权利的基本权能之一，本身并非基本权利或一项具体的权利，它与诉讼权等通常被人们称为救济权的权利不是一个层次上的概念。
需要指出，传统观点把权利的救济能力理解为一种以原权利为基础的独立权利。人们认为，权利救济意义上的“救济”一词，具有救助、恢复、补偿、修复、赔偿、矫正等涵义。这种意义上的救济，通常以某种权利的存在和被侵害为前提，是对权利的救济，即在权利被侵害后对权利的恢复、修复、补偿，或对侵权的矫正及侵权结果的否定，故常称为权利救济。这种权利救济能力应赋予权利主体，从而形成他们作为权利主体应具有的救济权利。《牛津法律大辞典》云：“救济就是纠正、矫正或改正已发生或业已发生已造成的伤害、危害、损失或损害的不当行为。……权利和救济这样的普通词组构成了对语，……更准确的可以这样表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔偿；或者在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或未被令人满意地满足的情况下，第二权利或救济权利才能发生作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反行为造成的后果”{2}。这种理论，典型地体现了把权利救济能力理解为一种独立权利的观点。
