三、权力一体：现实主义的取向
为了对公安机关的行政权与侦查权加以区分，近年来，理论界关于我国侦查权属性究竟是行政权还是司法权的争议显得颇为热闹。主张侦查权为“行政权”者认为，侦查权由于其主动性、积极性、直接命令性、非独立性特征，而在本质上有别于司法权的被动性、消极性、监督指导性、独立性而当属于行政权的范畴。{11}主张“司法权”者则认为，侦查权与后续的各司法程序之间具有不可分性，没有起诉、审判的可能性存在，侦查就不再成为侦查；侦查调查同样是一种判断；侦查活动因犯罪的存在而启动，符合司法权的“被动性”特点；侦查也应当具有“中立性”，因此，侦查权应当属于司法权的范畴，{12}从而区别于公安机关的治安管理权，即行政权。笔者无意介入这一争论，但必须表明本文的立场，即，如果我们在逻辑上承认侦查权系警察权的组成部分，那么，就必须承认侦查权系行政权的本质属性。[15]
从现行《刑事诉讼法》关于诉讼程序的设计来分析，理论上立案作为程序启动的开端，可以将一切不构成犯罪的案件排除在刑事诉讼程序之外。与此同时，也就意味着排除了公安机关在立案之前采取一切侦查行为的可能，这一点已经成为共识。[16]但是，由此带来的弊端也引起了理论界的重视，特别是，从证据法的角度来看，理论上认为在刑事诉讼程序启动之前所获得的一切证据均不符合刑事证据合法性的形式要件要求，因此不具备证据能力。[17]但是，从实践来看，正如前文所分析的那样，一方面公安机关的一些行政行为，特别是行政调查行为在事实上具有“准侦查”，或者“辅助侦查”的功能；另一方面，在现行刑事诉讼法律结构下，相关的行政法律法规具有弥补前者不足的规范功能，这两点都是我们不能否认的事实。既然公安机关的行政行为与侦查行为的权力根据属性一致，而且行使主体同一，识别的难度太大，那么，从现实主义的角度出发，笔者认为，最佳的选择或许是承认公安机关行政权与侦查权的一体性，并基于此来构建一个合理的权力行使机制，并为权力行使的相对人提供一条完善的救济渠道。
（一）权力一体的两种规范模式
1.警察法与刑事诉讼法双重规范模式。这一模式以德国为代表。德国法制对于警察的活动，理论与立法上区分为二，其一是“防止危害”，其二为“犯行追缉”，前者受警察法规范，后者受刑事诉讼法规范。然而对于警察职权的行使而言，二者通常难以分割，德国政府不得不扩充警察在警察法上的权限，授予警察“犯行的预先抗制”之权，并通过1986年的《联邦与各邦统一警察法标准草案》增列“资料收集”一节，将身份查证等传统的“行政调查手段”扩充至“刑事调查手段”，对集体盘查、管制站设立，以及鉴定措施等，不仅在警察法上而且在刑事诉讼法上进行重复规定，从而极大地便利了警察职权的行使。{13}
2.警察与刑事证据法统一规范模式。这一模式的典型以英国为代表，针对英国警察执法中的混乱，英国政府在1977年成立了“皇家刑事诉讼委员会”，着手相关法律法规的修订，并在1984年完成了《警察与刑事证据法》。以警察盘查为例，该法的第一编对警察盘查权的行使从实体和程序要件方面进行了统一的规范，使英国警察盘查权的行使在较大范围内得到了统一。1997年英国政府颁布了《1984年警察与刑事证据法执行守则》，在守则A中进一步详细地明确了警察盘查权行使的实体和程序要件，从而做好了警察行政权与侦查权交叉行使过程中的法律规范统一问题。
在我国现行的法律框架下，由于公安机关的行政权、侦查权分别由相关的行政法律法规与刑事诉讼法律加以规范，二者之间泾渭分明。尽管《警察法》在第2章“职权”一章中对公安机关警察在侦查中的职权进行了规定，但由于其作为一种组织法的整体面相，使得相关规定除了对《刑事诉讼法》已有的规定进行重复外，并不能进行《刑事诉讼法》之外的授权。特别在2004年7月发布的《公安机关适用继续盘问规定》的第9条第（六）项中明确，对于已经立为刑事案件的犯罪嫌疑人不得适用继续盘问，从而很大程度上排除了公安机关通过适用继续盘问，以弥补《刑事诉讼法》中未设立无证到案措施而无法应对侦查中的紧急情形的可能。[18]而《刑事诉讼法》对于公安机关侦查中的行政行为，包括公安机关人民警察在履行行政职责的过程中所获得的犯罪嫌疑人供述及其他证据在刑事诉讼法上的效力等并无任何规定。
