根据新堂教授的观点,法定的诉讼担当可以分成两类:为了担当人的法定担当和为了权利义务归属主体的法定诉讼担当——职务上的当事人。其中,为了权利义务归属主体的法定诉讼担当是指,诉讼权利义务的归属主体不能或难以或不适于实施诉讼,但又存在着解决有关该权利义务纠纷的必要时,为了进行诉讼,由在法律上一般负有保护其归属主体利益职责之人进行诉讼。[28]这种诉讼担当的业委会,就属于职务上的当事人。
2、作为任意诉讼担当人的业委会:意定次生管理权
全体业主授权业委会意定次生管理权的形式,既可以是管理规约,也可以是业主大会的决定。相应地,业委会任意诉讼担当资格的取得也有两种方式:概括性授权(管理规约)和一次性授权(业主大会决定)。因而探讨业委会作为业主共同权益诉讼的任意诉讼担当人的正当性也必须通过两个方面来进行。首先,从《物权法》第76条第1款、《物业管理条例》第11、17条的规定可以看出,业主通过管理规约授予业委会诉讼担当人资格既不违反法律的禁止性规定,也不违背公序良俗。业主以这种方式进行的授权只要不违反法律强行性规定就可以发生法律效力。其次,考虑到我国法律并没有对业主大会决定的内容做出实质性限制,只要业主大会决议不违反法律的效力性禁止规定、不侵害国家利益、社会公共利益以及第三人利益,那么,业主大会的一次性授权行为就是有效的。因此,结合《物业管理条例》第15条、《物权法》第78条的规定,我们认为,社团自治属于私法自治的范畴,既然在私法领域“法无明文禁止即许可”,那么业主以这种方式进行的授权只要不违反法律强行性规定就可以发生法律效力。
(二)物业服务企业或者其他管理人
现阶段,人们对业主共同权益诉讼主体的争议主要集中在业主大会和业委会,很少有人论及物业服务企业或者其他管理人对业主共同权益诉讼的诉讼主体地位,仅仅论及物业服务行为的合法性来源于业主大会或者业委会的授权。[29]物业服务企业或者其他管理人的选聘或者解聘是通过召开业主大会会议的方式由业主共同决定的。物业服务合同的签订方式有两种:一是由物业服务企业或者其他管理人与所有业主分别签订物业服务合同。二是由业委会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业或者其他管理人签订物业服务合同。
我们认为,物业服务企业或者其他管理人基于全体业主的委托,对业主共同财产和共同事务进行管理;在管理的过程中,可能与侵害业主共同权益者发生纠纷。此时,业主共同权益事项既是业主的权益事项,也是物业服务企业或者其他管理人的职务事项。因此,物业服务企业或者其他管理人可以成为该类业主共同权益诉讼的任意诉讼担当人。从司法实践来看,物业服务企业或者其他管理人作为业主共同权益诉讼主体资格的案件同样得到法院的认可。北京一中院审结的案号为(2007)一中民终字第858号的案件[30]和北京二中院审结的案号为(2003)二中民终字第05574号的案件[31]就是其典型例子。对此,新堂教授也认为,集中住宅管理人,基于区分所有人的团体规章或者集会决议,可以在职务范围内,以自己的名义实施为了区分所有人利益的诉讼属于任意诉讼担当。[32]