(4)有关第4款的检讨
积极索赔之诉关涉全体业主的合法权益,有必要对其进行特殊规制。其一,在诉讼程序设置上应当尽可能谋求业主内部行为的一致性。为此,积极索赔之诉的当事人适格应当有别于消极防御之诉,以确保该诉讼行为的效力及于全体业主的正当性。其二,对一些事关诉讼胜负的重要决策也应当进行特殊规制以防止具体负责实施诉讼的人滥用实施权侵害业主共同权益。因此,积极索赔之诉中变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求或者和解的、提起上诉,必须由全体业主的整体意志来决定。
三、次生管理权的行使者:业委会、物业服务企业或其他管理
次生管理权派生于原生管理权,因而,次生管理权的行使不可避免地要接受原生管理权人的监督。对次生管理权的行使者的诉讼主体资格展开论述之前,我们有必要对当事人适格理论,尤其是其中的诉讼担当理论进行一定的梳理,以便于进一步对业委会、物业服务企业或者其他管理人作为业主共同权益诉讼主体的问题展开分析。当事人适格涉及的问题是:原告是否依照实体法享有他所主张的权利以及该权利是否针对被告(所谓的被告适格)。[24]适格当事人享有的以自己的名义作为原告或者被告并以诉的形式主张权利实施诉讼的权利就是诉讼实施权。[25]适格当事人包括两类:(1)实质的适格当事人,即争讼的实体权利义务主体作为当事人。实质的适格当事人的理论基础是管理权或处分权理论和诉的利益理论。早期一般认为,正当当事人就是对民事权益有实体管理权的人。[26]之后,随着法院审判资源的充实和诉的种类的发展,人们运用诉的利益理论对实体管理权进行有益的补充。因此,现行学者通说是二元论,即以实体管理权或者处分权为主,以诉的利益为辅:管理权或者处分权是对有关财产争议提出诉讼并成为适格当事人的前提,但是,管理权或处分权理论并不适用于确认之诉,对形成之诉也难以作出完美的解释,[27]因此需要诉的利益理论作为补充。(2)形式的当事人,即非争讼的实体权利义务主体作为当事人。形式的适格当事人的理论基础是诉讼担当。如前所述,业委会在作为业主大会常设机构层面上可以基于法律的明文规定或者业主的明确授权而取得次生管理权,从而可以成为业主共同权益诉讼的法定诉讼担当人或者任意诉讼担当人;物业服务企业或者其他管理人可以根据业主的授权,在法定范围内从事业主共同权益事项的管理工作,从而取得对其职责范围内的业主共同权益诉讼的任意诉讼担当人的资格。
(一)业委会
《物业管理条例》第15条将业委会的次生管理权分为两种类型:一为意定次生管理权,其范围取决于业主大会的决定(即全体业主的授权);二为法定次生管理权,其范围包括:召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;监督管理规约的实施。结合诉讼担当理论,业委会行使法定次生管理权而享有的对业主共同权益诉讼的诉讼实施权,理论上属于法定诉讼担当;业委会行使意定次生管理权而享有的对业主共同权益诉讼的诉讼实施权,理论属于任意诉讼担当。
1、作为法定诉讼担当人的业委会:法定次生管理权
业委会作为法定的诉讼担当人,以自己的名义、基于自己的意思为一定诉讼行为的原因在于:一方面,业委会作为业主大会的常设执行机构,效率上要远远高于业主大会。因此,在充分保障业主对诉讼事项的必要、充分监督的前提下,由业委会作为业主共同权益诉讼的适格当事人并不会比业主大会作为诉讼当事人缺乏正当性。他方面,《物业管理条例》赋予业主委员会管理小区共同事务的职责,规定由业委会代表业主签订物业服务合同、监督物业服务合同的履行以及监督管理规约的实施等职权,从侧面认可其民事主体资格。因此,业委会作为涉及业主共同权益诉讼的诉讼当事人具有客观必要性和现实可能性。