宪法的引领下所进行的转换,在行政法领域,新近出现的行政法的私法方式如德国行政法上的“二阶段论”,行政合同、行政指导、行政契约和行政规划等现象给传统的行政法学带来了冲击和挑战,其实可以在宪法的涵义中找到注脚。
三、中国行政法发展的宪法学解读
1. 行政法的理论基础的重新定位
在我国行政法学界,自80年代初以来围绕着行政法的理论基础众说纷坛,从80年代初的沿袭苏联行政法学的管理论,到80年代末的控权论再到90年代的平衡论、控权论和服务论等学说百家争鸣,却至今没有形成统一的意见。如果我们将之置于宪法及宪法学的视野中,关于行政法的理论基础的探讨则将出现柳暗花明的景象。基于国家视角的近代宪法观念,肇始就存在着深刻的逻辑悖反和逻辑缺陷。一方面人们不信任权力,但同时又不得不运用权力,此即“国家权力”的逻辑悖论。另一方面,人们尚没有深刻地体认到,相对于政治结合的目的即人权而言,所谓权利保障、权力分立,只不过是手段而已,此即新旧宪政的逻辑缺陷。从近代的自由宪政到“现代的新宪政”,这种逻辑悖反和缺陷并没有根本改观,这种在“国家与市民社会”的分析框架中的“二元对立”的认知模式阻碍了宪法所蕴涵的整体性生活关照。正如亚里士多德所说:“城邦的宪法是一种‘生活模式’而不是一种法律结构,以求得共同生活的和谐。”{7}人们正是基于追求善的理想,才组建政治共同体的,因此,人类组成政府以来,所一直努力采取的制度,不是为了摆脱政府,而是为了建立一个更为优良的政府,政府所努力争取的是谋求与公民的有效合作。行政权的正当性来源于宪法并经过制宪权的行使最终来源于人民,行政法实际上在于谋求对人的一种生活关怀,不管是控权论、平衡论还是服务论,其实都没有否定行政法对人的生存和发展的关照,人的生存和发展、人的尊严和自由是人类组织共同体的价值追求与终极关怀。
2. 行政法的“疆域”的动态发展
从19世纪西方国家大多实行自由放任政策,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念,到20世纪行政国的出现使得国家行政职能大为扩张,再到20世纪中期以后许多国家开始采取各种措施限制、转化行政权,限制和缩减行政法“疆域”,我们可以看出行政和行政法的“疆域”的动态发展。行政法的调整范围决定于行政的“疆域”,而行政的“疆域”究竟应有多大,这又取决于对“公共物品”的界定。{8}这里的“公共物品”的范围实质上可以归结到共同体成员的人权需求。基本权利体系是一个开放的体系,并因各国的具体国情而呈现出一定的差异。基本权利的范围影响着行政法的疆域。行政法发展的近三十年来,国家从一部分领域中撤出,如经济领域;但又对另一些领域进行了介入,如社会领域。从我们期盼国家扮演的角色来看,国家权力目前尚存在“不该管的偏要管”的越位问题,也有“当管不管”的失责问题。中国目前正处于政治、经济、社会、文化的转型过程中,公民的需求日益增加,从行政法的发展趋势来看,行政活动中公民将越来越被当作独立的人格主体对待,给付行政将呈扩大化趋势,给付行政规制成为行政法新的课题。服务行政成为行政法治的目标,行政诉讼对公民权利的保护将更加深广。深化行政管理体制改革,建设服务政府成为研究的重点。国家机构改革进一步深入,分权与制约进一步加强。行政内部将建立决策、执行、监督的三权分立体制,司法审查的范围和强度进一步扩大。