由于条文对国家机关工作人员犯诬告陷害罪从重处罚，以及司法工作人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪从重处罚，均不以利用职权为条件，因此，这种身份基本上属于责任身份，但在上述人员利用职务便利实施时不仅有损国家机关的威信，而且客观上犯罪更容易得逞而呈现出更大的违法性，故也不能忽视影响违法性的一面。笔者初步认为，一般人教唆上述人员利用职权实施上述犯罪，或者认识到上述人员利用职权实施上述犯罪仍参与的，一般人也应从重处罚，相反，一般人没有教唆上述人员利用职权实施上述犯罪，也没有认识到上述人员利用职权实施的，对一般人不应从重处罚；但对于国家机关工作人员和司法工作人员来说，无论是否利用职务便利实施上述犯罪，都应从重处罚。

　　消极身份可分为违法阻却身份、责任阻却身份和刑罚阻却身份。由于我国刑法条文并没有像国外刑法中规定有亲属等减免刑罚的规定，所以严格说来，我国刑法中不存在刑罚阻却身份。

　　（一）违法阻却身份的共犯的处理

　　我国刑法中比较典型的是第336条的非法行医罪和非法进行节育手术罪。两罪均以行为人未取得医生执业资格为构成要件，因而具有医生执业资格的人不可能构成这两个犯罪。问题是，具有医生执业资格的人虽然单独不会构成上述犯罪，但若其教唆未取得医生执业资格的人或与其共同行医或进行节育手术，是否构成上述犯罪的共犯？

　　日本判例认为，医生加功于非医生非法行医的，不适用第65条第1项，医生也当然地与非医生成立非法行医犯罪的共犯（包括共同正犯）。[64]日本理论上有观点认为，该罪只有具有特别义务的人实施才能侵害法益，这和构成身份犯或疑似身份犯的场合没有什么不同，应当适用第65条第1项，但对立的观点认为，这种身份不应被评价第65条第1项中的构成身份，因而不应适用第65条第1项，而应以罪名从属性或不法共犯论为依据，因为医生的行为已经产生了非法行医罪的不法，理论上讲，医生当然应作为非法行医犯罪的共犯加以处罚。也就是说，不管是否适用第65条第1项，医生加功于非医生非法行医的，医生都应作为非法行医的教唆犯或者帮助犯加以处罚。[65]关于医生和非医生共同行医如何处理的问题，日本理论上有学者认为，医生不成立非法行医罪的共同正犯，而仅成立非法行医罪的教唆或帮助犯。[66]

　　本文认为，医生虽然本人具有行医资格，但法律在禁止其教唆、帮助非医生非法行医或进行节育手术这点上，与一般人没有差异，因而，医生教唆非医生实施上述行为，无疑应作为非法行医或非法进行节约手术罪的共犯加以处罚。若医生没有教唆、帮助非医生非法行医、非法进行节育手术，而是应邀共同行医、进行节育手术，尽管客观上医生的行为未必增加不被允许的危险，也就是说医生参与非法行医的，由于医生具有一定的专业水准，通常不会把小病治成大病、把大病者医死，但是，除非医生参与非法行为的活动符合紧急避险的条件，通常不可否认，医生的积极参与行为助长了非法行医、非法进行节育手术的犯罪活动，因而，将医生的行为评价为非法行医罪、非法进行节育手术罪的共犯是没有问题的。

　　（二）责任阻却身份的共犯的处理

　　如前所述，虽然严格意义上讲，不应将无刑事责任能力或限制责任能力的人视为一种身份，因为这种人几乎可能实施任何犯罪，但是，由于我国刑法理论通常坚持极端从属性说，认为成立共同犯罪的主体条件是都达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，[67]而忽视了无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人实施“犯罪”行为时，阻却的不是违法性，而是有责性。因而，在我国将其作为责任阻却身份加以研究，也不能说没有现实意义。根据责任的个别性原理，责任阻却属于一身性的责任阻却事由，责任阻却效果不及于不具有责任阻却身份的人。

　　若认为具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的不构成共同犯罪，其根本的出发点就是将责任阻却身份看成了一种违法阻却身份，将责任阻却效果波及于不具有责任阻却身份的人，这会带来诸多问题处理上的困难。例如，十五岁的少年教唆十六岁的少年为其盗窃望风，若坚持认为二人不构成共同犯罪，就难以将十六岁少年的望风行为评价为盗窃罪共同犯罪中的从犯，不能做到对其从轻或减轻处罚。又如，十三岁的少年邀约十四岁的少年对妇女实施轮奸的，只有首先肯定二人构成强奸罪的共犯，且属于应加重法定刑的“轮奸”，然后才能适用加重情节判处适当的刑罚。具有责任阻却身份的人参与实施犯罪，不应否定共犯的成立，只是因为具有责任阻却的身份，对其不追究刑事责任而已。

　　典型的责任阻却身份是刑法中的本犯。几乎任何国家都不会认为，盗窃、杀人者等本犯实施犯罪后逃匿、毁灭自己刑事案件的证据、作虚假共犯的、窝藏、销售赃物的，会构成窝藏罪、毁灭证据罪、伪证罪、赃物罪。首先需要思考的是，本犯身份是阻却违法性还是阻却责任。诚然，本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、就自己的刑事案件作虚假供述、窝藏、销售赃物等，不符合窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪、赃物犯罪的主体要件，不具有这些犯罪的构成要件符合性，但能否认为本犯实施这些行为不具有违法性呢？理论上认为，他人能否对这种行为进行正当防卫可以成为检验行为是否具有违法性的试金石。常识告诉我们，虽然本犯作案后逃匿不构成犯罪，但其他公民完全可以将其捉拿归案，扭送罪犯甚至还是公民的一项权利。同样，虽然本犯毁灭、伪造证据不构成犯罪，但这种行为无疑侵害了公正的审判活动，理论上也不可否认国家机关和一般公民发现后有制止的权利。同理，虽然本犯自己窝藏赃物不构成赃物犯罪，但这种行为无疑也是对公正的司法作用的侵害，因此，国家机关和普通公民有权予以制止。至于本犯作虚假供述能否予以制止，虽不能肯定，但至少不能说这种行为是合法的。由此，可以认为，本犯实施的事后防御行为，虽然因为不具有期待可能性，而被立法者排除在妨害司法罪主体之外，但实施的这些行为本身都会侵害正常的司法活动，都具有违法性，因而可以认为，本犯这种身份阻却的不是违法性，而是有责性，故属于一种责任阻却身份。

　　他人参与本犯实施上述事后行为，可分为两种情形：一是本犯教唆他人实施上述行为的，如本犯教唆他人藏匿自己、帮助毁灭、伪造证据、让他人为自己作伪证、让他人代为销售赃物；二是他人教唆本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、作虚假供述、藏匿赃物。

　　关于本犯教唆他人实施上述行为，国外判例通常认为，虽然本犯自己亲自实施上述行为因不具有期待可能性而不构成犯罪，但在教唆他人实施上述行为时，不再缺乏期待可能性；再则，本犯自己实施上述行为虽然是法律赋予的正当的防御权，但教唆他人实施却是防御权的滥用；又则，本犯自己作虚假供述对司法的误导作用显然远远不及于唆使他人在法庭上作伪证，因而，国外判例普遍认为，本犯教唆他人实施上述犯罪时成立相关犯罪的教唆犯。刑法理论上虽也有赞成判例立场的主张，但反对者认为，本犯自己亲自实施的不具有期待可能性，以教唆这种共犯形式实施，通常认为比正犯危害性更轻，因而应认为更不具有期待可能性，更不应构成犯罪；认为本犯教唆他人实施上述行为时构成犯罪，其潜在理由无非是因为本犯使他人陷入了犯罪而制造了罪犯，而这无非是如今已没有支持者的责任共犯论的立场。[68]本文原则上赞成不构成犯罪的观点，但由于我国刑法第307条第1款存在妨害作证罪的规定，在本犯唆使他人为自己作伪证时，不排除构成妨害作证罪的可能性。

　　至于他人教唆本犯实施上述行为的，由于缺乏符合构成要件的正犯行为，按照因果共犯论中的混合惹起说和修正惹起说，不应承认“没有正犯的共犯”，以及按照限制从属性说立场，成立共犯应以存在符合构成要件的不法的正犯行为为前提，故原则上不应肯定教唆本犯实施上述行为的成立犯罪，但如果能将教唆行为解释为符合窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、赃物犯罪等犯罪构成要件中的实行行为，则也有单独成立正犯的可能性。

　　诚然，其他大陆法系国家的刑法，包括我国台湾地区“刑法”，总则中都有共犯与身份的明文规定，但应该认为：一是这些规定在理论上仅属于注意规定，而不是法律拟制，即便没有这些规定，根据“违法的连带性、责任的个别性”刑法基本原理或限制从属性说，也能得出同样的处理结论；二是即便条文上明文规定了，也未必意味着“明确”规定，诸多未尽事宜和争议还必须委之于解释论加以解决；三是虽然我国现行刑法总则未明文规定共犯与身份，但通过借鉴国外共犯与身份的相关理论和判例，提炼出合理的原则，以及根据现有相关刑法理论，同样能够使我国共犯与身份问题得到妥当处理，不应奢求于立法上解决。

　　我国分则中关于共犯与身份的规定既属于注意规定，也属于特别规定。例如，刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”，既是注意规定，也是特别规定。非国家工作人员伙同受贿的、挪用公款、滥用职权的，均能构成身份犯罪的共犯，在这个意义上，该款属于注意规定；但公司人员伙同国家工作人员共同（实行）侵占公共财物的，没有成立职务侵占罪共犯的余地，只能以贪污罪的共犯论处，从这个意义上讲，该款属于特别规定。讨论非身份者能否成立身份犯的共同实行犯，其实是个假问题。