我国刑法分则中有几个类似于国外责任身份的条文。例如,
刑法第
252条侵犯通信自由罪规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”紧接着第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”又如,
刑法第
363条规定,以牟利为目的传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第364条传播淫秽物品罪规定:“传播淫秽的书刊、影片、影像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外,我国刑法规定具有特殊身份从重处罚的条文主要有:(1)第238条第4款规定,国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,依照非法拘禁罪从重处罚;(2)第243条第2款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚;(3)第245条第2款规定,司法工作人员滥用职权犯非法搜查、非法侵入住宅罪的从重处罚;(4)第307条第2款规定,司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的从属处罚。值得注意的是,国家机关工作人员犯非法拘谨罪从重处罚的条件是“利用职权”,司法工作人员实施非法搜查、非法侵入住宅罪从重处罚的条件是“滥用职权”。下面分别探讨:
(一)
刑法第
253条中的“邮政人员”身份是违法身份还是责任身份
旧
刑法即1979年
刑法第八章渎职罪中第
191条规定,“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”现行
刑法将其纳入第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章中。显然,该罪不再是一种渎职犯罪,而是一种侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。但我国刑法理论通说仍然认为,“本罪的客观方面表现为,利用从事邮电业务工作的便利,非法开拆、隐匿、毁弃他人的邮件、电报的行为。”[61]又如,“犯罪的客观方面,表现为邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利而实施的,亦即属于违背职责的行为。”[62]如果仍强调邮政人员构成第253条的犯罪必须利用职务上的便利,即把该罪理解为一种渎职犯罪的话,则邮政人员这一身份无疑是一种影响行为违法性的违法身份,但现行
刑法不仅将该罪规定在了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,而且条文中也没有“利用职务上的便利”的字样,因此,初步可以认为,现行理论通说仍将该罪理解为一种渎职犯罪的主张是“刻舟求剑”,强调必须利用职务上的便利才能构成,是在
刑法规定的构成要件之外随意添加构成要件要素,人为缩小该罪的成立范围,根据
刑法第
3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的规定,有违罪刑法定原则。既然构成该罪无需利用职务上的便利,将邮政人员身份理解为一种责任身份为宜。因为立法者认为,邮政人员的职业特点决定了邮政人员比一般人应有更强的保护公民通信自由和个人隐私的意识,邮政人员实施相关行为的具有更高的非难可能性。
可能出现如下共同犯罪的情形:(1)一般人教唆邮政人员开拆、毁弃邮政人员自己经手的邮件的;(2)一般人教唆邮政人员开拆、毁弃非他经手的邮件的;(3)邮政人员教唆一般人开拆、毁弃由其本人经手的邮件的;(4)邮政人员教唆一般人开拆、毁弃非由他经手的邮件的;(5)邮政人员与一般人共同开拆、毁弃由其本人经手的邮件的;(6)邮政人员与一般人共同开拆、毁弃非由其经手的邮件的。
理论上有学者对相关问题进行了探讨,认为“邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件,对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《
刑法》第
253条论处,对非邮政工作人员则按照《
刑法》第
252条以侵犯通信自由罪论处。”[63]笔者认为该学者将邮政人员身份理解为一种责任身份是值得赞赏的。不过,将邮政人员单独评价为第253条的教唆犯,是否会受到欠缺该罪实行行为的质疑?笔者认为,可以考虑两种路径:一是将邮政人员评价为第253条的教唆犯,被教唆者因为认识到了所毁弃的教唆者所经手的邮件,其行为具有了第253条的违法性,将其行为评价为第253条的实行行为,因而二人构成第253条的共犯;二是将邮政人员的教唆行为评价为第253条的间接正犯,将被教唆人的行为评价为第252条的实行行为,而各自构成不同的犯罪。由于被教唆者存在规范障碍,评价为间接正犯可能存在理论上的障碍。如前所述,我国刑法并未明文区分正犯与共犯,将二人的行为评价为二人共同故意实施了第253条规定的犯罪,应该没有太大的理论上的问题。此外,虽然邮政人员是一种责任身份,在邮政人员本人或者唆使他人非法开拆、毁弃由其经手的邮件时,行为的违法性高于非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的违法性,因此,主观上认识到了、客观上也实施了非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,无论一般人还是邮政人员,均有被评价为第253条犯罪的可能性。
根据上述思路,笔者倾向于这样处理与邮政人员相关的共犯问题:(1)邮政人员教唆一般人非法开拆、毁弃非由其经手邮件的,双方均构成第252条的共犯;(2)邮政人员教唆一般人非法开拆、毁弃由其经手的邮件,一般人也认识到了所教唆毁弃的系由其经手的邮件的,双方构成第253条的共犯;(3)邮政人员教唆一般人并与其一起非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成第253条的犯罪;(4)一般人教唆邮政人员非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成253条的犯罪;(5)一般人教唆邮政人员非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,双方构成第253条的犯罪的共犯;(6)一般人教唆并与邮政人员一起实施非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,双方构成第253条的共犯;(6)一般人教唆并与邮政人员一起实施非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成第253条的犯罪。
(二)传播淫秽物品牟利罪中的“牟利目的”是否一种责任身份
应该说,我国刑法中传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的规定,跟日本旧《麻药取缔法》中第64条根据是否具有营利目的而分别做出的规定很相似。如前所述,日本最高裁判所得出的上述营利目的是一种加减刑罚的身份的主张,还得到了理论多数说的支持。
值得注意的是,我国传播淫秽牟利罪与传播淫秽物品罪的法定刑存在巨大差异,也就是说,以何罪名定罪对当事人影响巨大。从理论上讲,将牟利目的看成一种责任身份的话,具有牟利目的的人与没有牟利目的的人共同实施传播淫秽物品犯罪的,具有牟利目的的构成传播淫秽物品牟利罪,不具有牟利目的的构成传播淫秽物品罪。但是,如前所述,构成盗窃罪并不以为本人非法占有为条件,为他人非法占有或者说认识到他人具有非法占有目的而参与实施盗窃行为的,也构成盗窃罪,而且也没有人主张自己不具有非法占有目的的应减轻处罚。同样,虽然构成侵犯著作权罪以具有营利目的为条件,但没有任何人主张必须以本人具有营利目的为条件,因此,即便自己不具有营利目的,只要认识到他人具有营利目的仍然参与实施侵犯著作权行为的,无疑构成侵犯著作权罪,而且没有人认为还应对其减轻处罚。
我国刑法对出于牟利目的传播淫秽物品的犯罪之所以规定比非出于牟利目的传播淫秽物品的行为的法定刑重得多,难以认为是因为行为人具有牟利目的时具有更值得非难的伦理上的动机,而是应该认为,出于牟利目的时通常会刺激行为人实施更大规模的传播淫秽物品的犯罪行为,因此,牟利目的表面上是影响有责性的因素,但最终还是影响违法性因素。由此,关于共犯问题,笔者倾向于这样处理:无论行为人本人是否具有牟利目的,只要认识到对方具有牟利目的,仍然教唆、帮助或者共同实行传播淫秽物品行为的,双方均应以传播淫秽物品牟利罪的共犯论处,本人不具有牟利目的的,在量刑上可以酌情从轻;在行为人本人不具有牟利目的,而且没有认识到对方具有牟利目的,或者没有证据证明行为人知道对方具有牟利目的,而教唆、帮助他人或与他人共同实行传播淫秽物品行为的,对行为人以传播淫秽物品罪定罪处罚,对具有牟利目的的行为人以传播淫秽物品罪牟利罪定罪处罚。
(三)特殊身份作为从重处罚条件的共犯的处理
由于“利用职权”或“滥用职权”是国家机关工作人员或司法工作人员实施非法拘禁犯罪行为或非法搜查、非法侵入公民住宅犯罪行为从重处罚的条件,国家机关工作人员以及司法工作人员的行为就不仅仅侵犯了公民的人身自由权利,还侵犯了国家机关的正常活动或者说损害了国家机关、司法机关的形象和威信,因此,这种身份不仅是影响有责性的因素,还是影响违法性的因素。由此,关于共犯问题,笔者初步认为应当这样处理:(1)一般人教唆国家机关工作人员、司法工作人员利用职权或滥用职权非法拘禁他人或非法搜查或非法侵入公民住宅的,一般人也应从重处罚;(2)一般人虽然教唆了上述人员实施上述犯罪行为,但没有教唆其利用职权或滥用职权实施上述犯罪行为,且没有认识到上述人员利用职权或滥用职权实施上述犯罪行为,对于一般人不应从重处罚;(3)一般人参与上述人员共同实行了上述犯罪行为,但没有认识到上述人员利用职权或滥用职权实施上述行为的,对于一般人也不应从重处罚,但一般人认识到了上述人员利用职权或滥用职权实施的,对一般人也应从重处罚;(4)对于国家机关工作人员、司法工作人员教唆一般人实施上述犯罪行为,无论是否利用职权,对于上述人员都应从重处罚。