（四）加减的违法身份犯的共犯的处理

　　我国典型的加减的违法身份犯是职务侵占罪和贪污罪。撇开窃取、骗取的行为方式不谈，侵占脱离占有的遗忘物也不考虑，我国的侵占罪存在侵占受委托保管的财物的（普通）侵占罪、职务侵占罪和贪污罪三个具有位阶、递进关系的侵占罪罪名。日本也存在类似侵占罪罪名，或许日本刑法理论和判例上关于共同侵占财物性犯罪的处理办法会对我们有一定启发意义。

　　日本刑法第 254条侵占脱离占有物罪规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”第252条（普通）侵占罪规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。”第253条业务上侵占罪规定：“侵占在业务上由自己占有的他人财物的，处十年以下惩役。”[52]日本刑法中三种侵占罪的法定刑分别为一年以下、五年以下、十年以下有期惩役，处于依次递增的位阶关系。据日本学者介绍，普通侵占罪是侵占罪的基本类型。例如，将从图书馆借来的书出售成立此罪。业务上占有他人财物的占有者（占有者和业务者系二重身份）侵占财物的，构成业务上侵占罪。例如，公司的会计将公司的钱款汇入其爱人所在的公司，成立业务上侵占罪。与此相对，侵占脱离占有物罪不是身份犯，将在路上拾得的财物占有己有的，成立此罪。关于共犯的处理：（1）虽然有判例主张，非占有者与业务上占有者共谋侵占财物，根据第65条第1项，非占有者构成业务上侵占罪的共同正犯，但也有判例认为，应根据第65条第2项，对非占有者科处普通侵占罪的的刑罚。（a）理论上有见解认为，非占有者应当适用侵占脱离占有物的规定，也有主张应作为业务上侵占罪的共犯定罪量刑。当然，通说认为，非占有者应作为普通侵占罪的共犯定罪量刑。（b）也有非占有者的罪名定业务上侵占罪但按照普通侵占罪法定刑处罚的见解。与此相对的是，认为非占有者无论定罪还是科刑都应是普通侵占罪。前者定罪与科刑相分离的主张基本上是犯罪共同说的立场，后者更亲和于行为共同说和部分犯罪共同说的立场。（c）关于真正身份犯，认为非身份者不能成立真正身份犯的共同正犯，也是一种有力说。上例中，非占有者既不能成立业务上侵占罪的共同正犯，也不能成立普通侵占罪的共同正犯。（2）在非占者加功于他人财物的占有者（非基于业务上占有）实施侵占的场合，通说和判例认为，根据第65条第1项，非占有者成立普通侵占罪的共犯（个别学者认为，成立侵占脱离占有物的共犯），是否成立共同正犯还存在争议。（3）他人物的占有者（非业务上占有）对业务上占有他人财物的人进行加功的场合，应作为普通侵占罪的共犯科处刑罚这点上没有争议。在罪名问题上可能存在争议。[53]

　　跟日本侵占罪相比较可以发现，我国的职务侵占罪和贪污罪相当于日本刑法中的业务上侵占罪，我国的侵占罪包括了日本刑法中普通侵占罪和侵占脱离占有物罪。[54]从日本学者的介绍可以知道，日本学者对业务上侵占罪更多强调的是业务上占有者责任身份的一面，导致非占有者（既非普通占有者，也非业务占有者）加功（在日本通常指教唆和帮助）于业务上占有者实施侵占行为时，理论和判例通常主张对非占有者以普通侵占罪定罪处刑。诚然，按照部分犯罪共同说或者行为共同说，仅实施教唆[55]行为的人，被教唆者的实行行为在观念上也可以评价本罪的实行行为。正如教唆他人盗窃，被教唆者实施抢劫的，由于观念上抢劫行为包括了暴力行为和盗窃行为，因而被教唆者的部分行为（盗窃行为）能被评价为所教唆犯罪的实行行为，对教唆犯以盗窃罪的共犯论处，就不会缺少实行行为。同样，非占有者教唆业务占有者实施侵占犯罪的，被教唆者的侵占行为也可以观念性评价为普通侵占罪中的实行行为，这样对非占有者以普通侵占罪定罪处罚，就不再缺少侵占这一实行行为，故不存在理论上的障碍。不过，众所周知，虽然我国近年来有部分学者提倡部分犯罪共同说，[56]但主流观点还是主张强硬的犯罪共同说，[57]若按照教唆者本身的“身份”所对应的罪名定罪处刑，是否会被认为缺少实行行为，不无疑虑。例如，非占有者教唆公司人员侵占公司的财物的，若把业务者这一身份理解为责任身份，对非占有者以侵占罪而不是职务侵占罪的共犯定罪处罚的话，可能存在缺少侵占罪实行行为的疑虑。同样，非占有者教唆国家工作人员侵占公共财物，若把国家工作人员身份看成是责任身份的话，从理论上讲，对非占有者也应以侵占罪而不是贪污罪（不考虑“伙同贪污的，以共犯论处”的规定）定罪处罚，同样可能存在缺少侵占罪的实行行为的疑虑。

　　笔者认为，或许可以做些变通。在日本，刑法中既规定有赌博罪（第185条），也规定有常习赌博罪（第186条），于是出现常习者教唆、帮助非常习者赌博时对于常习者是定赌博罪的共犯还是定常习赌博罪的共犯的问题。尽管现在理论和判例通说认为，由于常习者是责任身份，因此，对常习者应以常习赌博罪的共犯定罪处罚。但这种对教唆、帮助者超出正犯的不法（非常习者实施的只是普通赌博罪的不法）定罪的做法遭到一些有力学者的反对，反对的理由主要是：由于共犯的责任相对于正犯的“一次的责任”的责任而言，属于“二次的责任”；从共犯从属性（限制从属性说）考虑，对于共犯的不法的评价不能超出正犯的不法，即对共犯只能在正犯不法的限度内进行归责。于是，反对论者虽然一方面承认非常习者教唆常习者赌博的，一般人构成赌博的共犯而不是常习赌博罪的共犯，怀孕的妇女教唆他人帮忙堕胎的，妇女仅构成自己堕胎罪的共犯而不是法定刑更重的同意堕胎罪的共犯，乙教唆甲杀死甲的父亲的，乙仅构成普通杀人罪的共犯而不是杀害尊亲属罪的共犯，但另一面，常习者教唆非常习者赌博的，常习者不是构成常习赌博罪的共犯而仅构成赌博罪的共犯，他人教唆、帮助孕妇自己堕胎的，他人不是构成同意堕胎罪的共犯而是构成自己堕胎罪的共犯，丙教唆丁杀死丙的父亲的，丙不是构成杀害尊亲属罪的共犯而是仅构成普通杀人罪的共犯。[58]

　　笔者认为，日本上述有力的反对说主张对共犯的不法的评价不能超出正犯的不法的主张是妥当的，同时，将共犯的不法的评价做低于正犯不法的评价，由于是有利于被告人的评价，故也是合理的。因而，从理论应然性上讲，非占有者教唆公司人员侵占公司财物的，由于业务占有者是一种责任身份，对于非占有者应评价成立侵占罪的共犯而不是职务侵占罪的共犯，反过来，国家工作人员教唆公司人员侵占公司财物的，由于教唆的不法的评价不能超过正犯不法的评价，故国家工作人员构成职务侵占罪的共犯而不是贪污罪的共犯。但是，在非占有者教唆公司人员侵占公司财物的情形，对非占有者以侵占罪的共犯定罪处罚的话。在我国目前犯罪共同说甚至是强硬的犯罪共同说还处于理论主流地位的情况下，恐怕一时还难以为理论和司法实务所接受。不过，我国不同于日本、德国的一点是，我国对共犯分类不是采用分工分类法而是采用作用分类法，而且认为，不仅帮助犯基本上是从犯，连教唆犯也有可能被认定为从犯，这样，即便将非占有者认定为职务侵占罪的教唆、帮助犯，也有可能作为从犯处罚，故处理结局上与认定为侵占罪的共犯没有差异。也就是说，笔者的基本结论是：原则上共犯的罪名应当依照实行犯的罪名确定。具体而言，非占有者教唆公司人员侵占公司财物的，非占有者构成职务侵占罪的共犯，通常作为从犯处罚；公司人员教唆国家工作人员贪污公共财物的，对公司人员以贪污罪的共犯定罪，通常作为从犯处罚；公司人员教唆普通占有者侵占受委托保管的财物的，公司人员成立侵占罪的共犯；国家工作人员教唆公司人员侵占公司财物的，国家工作人员成立职务侵占罪的共犯。

　　问题的难点可能在于均具身份者共同实行犯罪的情形。这里的“共同实行”还应做规范性理解，只要利用了职务便利，就应评价为实施了侵占犯罪的实行行为。对于这种共同实行侵占的情形，除考虑刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的特殊规定外，通常应作为想象竞合处理。具体而言，普通占有者与公司人员共同侵占公司财物的（比如共同出售公司财物的），双方既构成侵占罪的共同实行犯，也构成职务侵占罪的共同实行犯，按想象竞合犯处理；公司人员与国家工作人员共同侵占（共同占有下的财物）公司财物的，以贪污罪共犯定罪处罚。

　　对于国家工作人员伙同公司人员受贿、挪用公款（资金）也应按照上述原则处理，即教唆犯原则上按照实行犯所触犯的罪名的共犯定罪处罚，在共同实行的情况下作为想象竞合犯处理。[59]

　　所谓责任身份，是指为有责性即行为人的非难可能性提供根据的身份性要素。笔者注意到，我国刑法理论所讨论的与责任身份类似的所谓量刑身份或者不纯正身份犯的共犯的情形，与国外的相关讨论有很大的不同。例如，国内通说在谈到相关问题时通常如是说，“不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身分的人要重或轻一些。例如，《刑法》第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照《刑法》第243条第2款的规定，则应从重处罚，换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。”[60]但国外刑法理论所讨论的相关问题都是根据身份的有无而单独设立罪名的情形。例如，日本刑法在赌博罪之外规定有常习赌博罪，在杀人罪之外规定有杀害尊亲属罪（95年删除），在普通侵占罪之外规定有业务上侵占罪，在自己堕胎罪之外规定有同意堕胎罪和业务上堕胎罪，旧《麻药取缔法》在规定麻药走私罪的同时还规定有营利目的的麻药走私罪。德国也有类似的规定。这说明，国外刑法理论讨论责任身份的前提是有成立不同犯罪的可能性，若没有成立不同犯罪的可能性，如我国刑法中国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚这样的规定，讨论责任身份实际上没有多大的意义。不过，借鉴国外责任身份的相关理论，结合我国刑法的特色规定，探讨相关问题仍有一定的理论和实践意义。