此外，国外刑法理论上还有一种阻却违法性、有责性或者刑罚的所谓消极的身份犯，包括违法阻却身份、责任阻却身份和刑罚阻却身份。对于违法阻却身份，如非法行医以不具有医生行业资格为构成要件，无证驾驶以行为人不具有驾驶资格为要件，无证狩猎也同样；责任阻却身份，如本犯犯罪后逃匿、毁灭自己刑事案件的证据、就自己的刑事案件作虚假供述的，不构成窝藏罪、毁灭证据罪或伪证罪，另外，虽然也有学者把无责任能力或限制责任能力作为责任阻却身份对待，但如前所述，严格意义上这不是一种与犯罪人行为有关的要素，不过，针对我国的实际仍有探讨相关问题的必要；刑罚阻却身份，国外刑法理论通常指刑法中明文规定的亲属盗窃、亲属毁灭证据、藏匿罪犯免除处罚规定中的亲属这种身份，不过这种身份有时和有责性联系在一起，和责任阻却身份未必能完全区分看。我国刑法中没有关于亲属减免刑罚的规定，只是在最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中存在关于亲属盗窃从宽处罚的规定。[45]

　　基于上述考虑，本文将身份分为违法身份（包括加减的违法身份）、责任身份和消极身份，本文第三部分将详细探讨。

　　（四）非身份者能够构成真正身份者的共犯是否假问题

　　刑法理论认为，所谓真正身份犯是指不具有这种身份的单独不能构成真正身份犯的共犯。例如，不具有国家工作人员身份不可能构成贪污罪或受贿罪的单独正犯，这点在国内外刑法理论上都不存在争议。问题是，非身份者能否构成身份犯的共同正犯？德国刑法第28条明确排除非身份者能构成身份犯的共同正犯，我国台湾地区刑法第31条明确肯定非身份者成立身份犯的共同正犯，而日本刑法第65条第1项仅规定以“共犯”论处，这里的共犯是否包括共同正犯在刑法理论上存在争议。虽然日本现在理论和判例的通说认为，非身份者可以构成身份犯的共同正犯。但也有有力观点认为，对于真正身份犯而言，非身份者不能构成身份者的共同正犯，但对于不真正身份犯而言，则可能构成共同正犯，理由是，构成要件的实行行为具有类型性、定型性，具有规范意义，非身份者所实施的行为不能谓之真正身份犯的实行行为。例如，虽然公务员与非公务员各自接受他人财物的行为在自然意义上没有差别，但在刑法规范意义上，非公务员收受的财物不能谓之“贿赂”，其行为在规范意义上也不是受贿行为。若认为非身份者也能构成真正身份犯的共犯，则构成的实行行为会丧失定型性。[46]国内也有类似非身份者不能成立真正身份犯共同实行犯的主张。[47]

　　与此争论有关的问题是：女性能否构成强奸罪的共同正犯（共同实行犯），以及公务员的妻子能否构成受贿罪的共同正犯？关于前一问题，尽管理论上还存在一定的争议，但现在国内外理论与判例的通说认为，妇女虽然不能实施奸淫行为，但可以实施抑制被害妇女反抗的暴力、胁迫行为，因而可以构成强奸罪的共同正犯。至于公务人唆使妻子收受他人财物的案件，理论存在教唆犯·从犯（即帮助犯）说、教唆犯·正犯说、间接正犯·从犯说、共同正犯说等主张。教唆犯·从犯说可能得直面不应承认没有正犯的共犯的责难；间接正犯·从犯说会遭受不应将具有规范障碍的人评价为被利用的工具的指责。[48]

　　在日本，由于在共犯分类上采分工分类的二元犯罪参与体系，通常需要严格区分正犯与共犯。但近年来，为克服正犯与共犯区分问题上的形式客观说的缺陷，以及有效打击有组织犯罪的需要，广泛承认共谋共同正犯的概念。这样，即便认为非身份者单独不能成立受贿罪的正犯，也能与身份者构成共谋共同正犯。我国理论通说认为，我国在共犯分类上采用的是以作用分类为主、分工分类为辅的主从犯分类模式。笔者认为，根据我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，只要客观上是二人以上共同犯罪的，根据实际所起作用大小区分主从犯，直接定罪量刑就可以了。只有在涉及确定共犯罪名的问题时才有认真考虑谁是实行犯谁是非实行犯的问题。因而，在我国的共犯体系下，讨论非身份者能否构成共同正犯通常没有实际意义。例如，司法实践中经常发生，作为“人民公仆”的丈夫利用职务上的便利为他人谋取利益，妻子收受财物，相互配合默契地完成受贿犯罪行为，估计不会有任何司法人员还去深究谁是正犯、谁是教唆犯、帮助犯的问题。值得一提的是，理论上有观点认为，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，宜认定为虐待被监管人罪的间接正犯。[49]按照这个逻辑，司法工作人员指使联防队员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的，司法工作人员成立刑讯逼供罪的间接正犯。可是，若指使者成立间接正犯，被指使者是成立共同正犯、帮助犯，还是其他？在理论上难以说明。事实上，我们在坚持非身份者不能单独构成身份者的正犯这一前提下，只要非身份者事实上能够实施身份犯罪的部分实行行为，如强奸罪中的暴力、胁迫行为、受贿罪中的收受财物行为、虐待被监管人员罪的殴打体罚行为、刑讯逼供罪中的暴力行为，讨论谁是正犯、谁是共犯，根本没有意义！由此可以认为，讨论非身份者能否构成身份犯的共同正犯，基本上是个假问题！

　　如前所述，所谓违法身份，是指为违法性（行为的法益侵害性）提供根据的身份性要素。我国刑法中的身份绝大多数属于违法身份。违法身份的共犯的处理可以分三种情形讨论：

　　（一）非身份者教唆[50]身份者实施犯罪的处理

　　非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污、受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪行为的，定罪量刑通常不存在特别的问题。理论上认为，非身份者虽然与身份者构成共犯，但考虑行为人不具有特殊身份，不能用“党性原则”来要求他，非身份者的非难可能性相对较低，所以对非身份者通常应判处轻于身份者的刑罚。

　　（二）身份者教唆非身份者实施犯罪的处理

　　应区分身份者是否利用了职务便利进行讨论。身份者若利用了职务便利，即便形式上属于教唆行为，只要被教唆者实施的行为是犯罪行为的一部分，则双方应构成身份犯罪名的共犯（包括共同正犯、教唆犯和帮助犯在内的广义共犯）。例如，国有仓库的保管人员指使他人夜半三更地来其所看守的仓库搬运财物（通说认为国有仓库的保管员监守自盗的构成贪污罪），尽管形式上看，保管人员的行为属于教唆行为，但由于是让他人到其看守的仓库，在其值班期间来运走财物，显然不同于保管人员指使他人到别人看守的仓库搬运财物（事先没有通谋），前者，由于利用了职务之便而应被评价为贪污行为的一部分，因而双方构成贪污罪的共犯。而后者，由于指使他人偷窃的财物不是其管理、控制、支配下的财物，没有利用职务之便，显然不属于监守自盗，不可能被评价为贪污行为的一部分，因而双方只可能成立盗窃罪的共犯。

　　公务员指使妻子收受财物的，由于通过妻子向他人传递了权钱交易的信息，客观上侵害了受贿罪所要保护的法益即职务行为的不可收买性，因而指使行为和妻子收受财物的行为都应被评价为受贿罪的实行行为，双方构成受贿罪的共同实行犯。

　　监管人员指使被监管人殴打、体罚虐打被监管人的，双方均构成虐待被监管人罪的共同实行犯，无需将监管人的行为评价为间接正犯，除非利用不具有规范障碍的精神病人实施虐待行为。同样，司法工作人员指使联防队员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的，双方均构成刑讯逼供罪的共同实行犯，没有把司法工作人员的行为评价为间接正犯的必要。

　　（三）各自具有不同的违法身份的人共同实施犯罪的处理

　　国内刑法学界讨论较多的是投保人与保险人员相互勾结共同骗取保险金的处理。首先需要说明的是，若保险人员直接主管保险事故的理赔和保险金的发放，则由于不存在被欺骗人，不符合诈骗罪的构造，不可能构成保险诈骗罪的共犯，只可能构成职务侵占罪或贪污罪的共犯（保险人员属于国家工作人员时）。学界讨论相关问题时可能忽视了这一点。所谓相互勾结骗取保险金，通常应是指投保人（或者被保险人、受益人）与保险代理人勾结编造虚假理赔的理由，然后欺骗处理保险事故的主管人员，由于存在人被骗的事实，双方才有成立保险诈骗罪共犯的可能。

　　关于双方均具特殊身份的如何定罪的问题，国内刑法理论和司法实务上存在主犯决定说、实行犯决定说、身份犯决定说、分别定罪说、优先特殊主体说、共同犯罪构成要件符合说、犯罪客体说、核心角色说、为主利用的职权决定说、主要实行行为决定说等各种主张，学者们著书立说时通常都会把其他人的学说批判一番，不过，这似乎也说明这些学说都还不能令大多数人满意。[51]

　　笔者认为，既然是勾结，就不是简单地一方教唆、帮助另一方的事情，而是双方行为都是共同实行的一部分。例如，构成保险诈骗罪的前提显然是双方一起骗保险公司的负责保险理赔的主管人员，因而双方行为都是保险诈骗实行行为的一部分。同时，由于理论通说认为贪污罪和职务侵占罪的实行行为中除包括典型的将自己本来占有的财物非法占为己有的狭义上的侵占行为外，还包括了窃取、骗取行为，这样共同欺骗相关主管人员的行为，应能评价为职务侵占罪或贪污罪的骗取行为。因此原则上讲，投保人与保险公司工作人员相互勾结共同骗取保险金的，既构成保险诈骗罪的共同实行犯，也构成职务侵占罪或贪污罪的共同实行犯。但由于刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的特别规定，在保险公司工作人员具有国家工作人员身份时，双方只能以贪污罪的共犯定罪处罚。在保险公司工作人员不具有国家工作人员身份时，双方既构成保险诈骗罪的共同实行犯，也构成职务侵占罪的共同实行犯，按照想象竞合犯处理即可。