目的这种主观性的一时性心理要素是否身份，在德、日刑法理论上都是争论很大的问题。[28]日本判例虽然曾否定营利目的身份性，但最高裁判所在一起麻药走私案中认可了目的身份，指出，有关出于旧《麻药取缔法》第64条第2项规定的营利目的而实施的走私进口罪，对于出于营利目的而委托走私进口的甲，以及尽管对甲的目的存在认识但本身并无营利目的只是负责进口麻药的乙、丙等三人，原判决判定构成作为加重类型的营利目的走私进口罪的共同正犯。为此，日本最高裁判所撤销原判（二审）直接审理认为，“同样是违反该法第12条第1项的规定而实施了进口麻药这一行为者，该条（旧《麻药取缔法》第64条）根据犯人有无营利目的这一犯人的特殊状态的差异，规定对各个犯人科处轻重有别的刑罚，因此，认为该条相当于刑法第65条第2项所谓‘因身分而特别存在刑的轻重时’是合适的。”[29]确认营利目的这类一时性主观要素也系第65条中的身份的上述判决结论，虽然遭到坚持认为身份应具有一定继续性，因而目的这种一时性的主观性要素不应属于刑法中的身份的学者的反对，但却得到了刑法理论上多数说的支持。[30]若认为目的也是一种身份会存在这样的疑问：刑法理论普遍认为行为人的非法占有的目的是盗窃罪的主观要素，在行为人自身不具有非法占有的目的时，只是认识到他人的非法的占有目的而参与实施盗窃行为的，将目的看成影响量刑的因素的话，可能会由于没有非法占有目的的一时盗用的行为在刑法上不构成犯罪，而只能宣告没有非法占有目的的参与人的行为无罪；在将非法占有目的看成是影响定罪的因素时，按照德国刑法第28条的规定，对于自身不具有非法占有目的的人也应减轻处罚，但这显然是很奇怪的结论。因为，理论上公认，盗窃罪中的非法占有目的既包括本人非法占有的目的，也包括为他人非法占有的目的；在行为人虽然自己不具有非法占有目的但认识到他人具有非法占有目的而参与实施盗窃行为，无疑可以认为行为人具有使他人非法占有的目的；由此，即便本人不具有非法占有目的也完全符合盗窃罪的构成要件，对其予以减轻处罚显然不是德国刑法第28条的立法目的。[31]

　　可见，将目的一概理解为刑法中的身份可能存在疑问。日本理论和判例之所以认为营利目的可以成为刑法中身份，显然是由于日本旧《麻药取缔法》第64条第1项和第2项分别规定了不同的法定刑，只有承认营利目的也是一种身份，才符合立法者根据是否具有营利目的分别规定法定刑的目的。笔者注意到，日本刑法第148条规定，构成通货伪造罪以具有行使的目的为要件，但理论上无可争议地认为，即便行为人自己没有行使的目的，只要认识到他人具有行使的目的，也构成通货伪造罪。[32]看来，除上述《麻药取缔法》中的营利目的情形外，对于目的是主观构成要件的犯罪，刑法理论鲜有认为是身份犯的。

　　由此可以认为，我国盗窃罪中的非法占有目的，侵犯著作权罪中的营利目的、走私淫秽物品罪的牟利或者传播目的[33]犯罪构成的要件，即是区分罪与非罪的要素，因而不应作为刑法中的身份犯对待。但是，若是否具有某种目的在刑法中被规定为不同的罪名和法定刑，即便不将其作为身份犯对待，也存在共犯与身份类似的问题。例如，我国刑法第364条规定了传播淫秽物品罪，同时又在第363条设有传播淫秽物品牟利罪。应该说这与上述日本麻药走私罪的规定相类似。笔者倾向于将这种目的作为责任身份对待，参考共犯与身份理论予以解决。具体留待后文讨论。

　　（三）对身份进行分类的实质根据

　　不管对德、日和我国台湾地区“刑法”中共犯与身份条文如何理解，都不可否认相关条文规定了两种不同性质、需要不同对待处理的身份，因此，对身份如何分类就成为正确适用共犯与身份条文的关键。

　　如前所述，如何整合日本刑法第65条两项之间的关系，或者说消除两项之间的矛盾成为了共犯与身份理论的中心课题，而课题的核心显然在于对身份如何分类及其分类依据上。如何理解日本刑法第65条两项之间的关系，理论和判例上主要有三种代表性立场：第一种可谓构成·加减身份犯说（也称真正·不真正身份犯说），第1项是关于构成身份犯定罪与科刑的规定，第2项是关于加减身份犯定罪与科刑的规定。这是日本刑法理论和判例的通说。[34]该说受到的批判是，未能提供进行这种分类的实质根据，进行这种区分事实上也很困难。[35]第二种可谓定罪科刑分离说，从共犯从属性和罪名从属性立场出发，认为第1项是关于真正身份犯和不真正身份犯成立的规定，第2项是关于不真正身份犯科刑的规定。[36]该说受到的最大批判是，罪名应是为刑罚提出基础的，而该说导致罪名和科刑相互分离，这明显不合适。[37]第三种可谓违法·责任身份犯说，该说认为，第65条第1项、第2项分别规定了违法身份的连带性、责任身份的个别性，并应据此理解来消除两项之间的矛盾。具体而言，不拘于是构成性身份还是加减性身份，如果身份对“行为的法益侵害性”这一意义上的违法性提供根据，或者加重、减轻这一意义上的违法性，则作为第1项的“因犯罪人的身份才构成的犯罪行为”，该身份连带地作用于无身份的共犯；相反，如果身份系“针对行为人的谴责可能性”这一意义上的责任提供根据，或者加重、减轻这一意义上的责任，则根据第2项的规定，该身份仅个别地作用于身份者。[38]日本提倡违法·责任身份犯说的代表性学者西田典之指出，“在本说看来，第194条（特别公务员滥用职权罪）尽管形式上是第220条第1项（非法拘禁罪）的加重类型，但其加重根据在于侵害了公务执行的适当公正性这一附加法益，因此，当（不具有身份的）个人教唆警官滥用职权实施非法拘禁行为时，根据第65条第1项的规定，应将其作为第194条的共犯而加重处罚。并且，根据该说的观点，之所以设置第65条第1项，其目的仅在于，当（非公务员的）的个人加功于公务员的犯罪之时，为了更加明确该个人作为共犯的可罚性而已，因而在限制从属性说看来，这可以说是‘无用之规定’。重要的在于，第65条第2款规定了犯罪参与者之间的责任（身份）的个别化，因而在必要的限度之内也可肯定罪名独立性（处罚条文的个别化）。对此观点，虽存在下述批判意见，但这些批判均无充分的理由：（1）违法身份与责任身份之间的区别并不明确；（2）就加重性违法身份适用第65条第1项，这有违法律的明文规定；（3）就参与了构成责任身份犯的非身份者准用第2款，认定不可罚，这并不妥当。”[39]由于我国台湾地区“刑法”第31条与日本刑法第65条的规定相似，台湾理论和实务上也存在与日本相似的三种立场。[40]关于德国刑法第28条中所谓特定的个人特征的分类标准问题，在德国也存在类似的激烈争论。[41]

　　在身份的分类上，我国刑法理论基本上持真正身份犯·不真正身份犯=纯正身份犯·不纯正身份犯=定罪身份犯·量刑身份犯立场，[42]这类似、于上述日本理论和判例上的真正身份·不真正身份犯说（也称构成身份·加减身份犯说）的立场。笔者认为，这种分类的致命缺陷在于未能说明进行这种分类的实质根据，由此导致分类的随意性、不明确性和具体身份问题处理上的恣意性。众所周知，无论采用我国传统的平面耦合式四要件构成体系，还是采用大陆法学构成要件符合性、违法性和有责性的所谓层层递进的三阶层体系，无论是将三阶层体系中的构成要件看成是违法类型，还是违法有责类型，犯罪构成要件功能的核心在于表明违法性和有责性；换言之，所有的构成要件要素要么是表明违法性（即行为的法益侵害性）即为违法性提供根据的要素，要么表明有责性（即行为人的非难可能性）即为有责性提供根据的要素。质言之，不能为违法性或有责性提供根据的要素，不能谓之犯罪构成要件要素，因而可以说是虚假的、可以去掉的表面的构成要件要素，反过来说，所有保留的构成犯罪必不可少的要素，都是为违法性和有责性提供根据的要素。[43]而且，违法的连带性，责任的个别性，是如今公认的刑法基本原理。因而原则上可以认为，为违法性提供根据的身份性要素属于违法身份，对于非身份者具有连带性作用，非身份者应当与身份者成立身份犯的共犯（以身份犯触犯的罪名作为共犯的罪名），同时考虑到法律对身份者通常科以更高程度的非难和谴责，因而，非身份者在与身份者成立共犯的同时，对于非身份者可以酌情从轻处罚；与此相对，不是为违法性提供根据，而是为有责性提供根据的身份性要素属于责任身份，根据责任的个别性原理，这种身份属于一身性的加重、减轻或免除事由，对非身份者不产生作用，因而非身份者处以通常的刑罚，至于非身份者的罪名原则上从属于正犯的罪名。这只是原则上的分类。还有一种身份具有双重性，既有违法性身份的一面，也有责任性身份的一面，这种身份可谓加减的违法身份。例如，国外和我国台湾地区刑法理论认为，业务上占有他人财物的人这种身份具有双重性，相对于不占有他人财物的人而言，占有他人财物的这种身份属于为违法性提供根据、构成犯罪的要素，因而属于违法身份；但相对于同样占有他人财物的只是不具有业务上占有这种身份而言，“业务上”占有这种身份就属于为有责性提供根据的责任身份。[44]