另外，刑法第382条贪污罪第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款规定是注意规定还是法律拟制，在理论上存在争议。认为是注意规定的会得出结论认为，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿、挪用公款或实施滥用职权等渎职犯罪的，非国家工作人员也能构成受贿罪、挪用公款罪、滥用职权等渎职罪的共犯。相反，认为属于法律拟制规定的会认为，由于法律仅规定了伙同贪污的处理，因而伙同受贿、挪用公款、滥用职权的，非国家工作人员均不构成相关身份犯罪的共犯，在单独不能构成其他犯罪时，只能宣告无罪。

　　事实上，97刑法公布后，的确有一些学者持法律拟制的主张，理由主要是两点：一是在1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中既有“伙同贪污的，以共犯论处”，也有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，而97年修订刑法时仅规定了前者，这说明立法者不再认为非国家工作人员伙同受贿的能构成受贿罪的共犯；二是非国家人员本就是平头百姓一个，平时与国家干部待遇无涉，不能因为伙同受贿就一下子享受起了国家干部的“优厚待遇”。[13]但是，该款规定属于注意规定而不是法律拟制，这在刑法理论上已经达成共识。[14]事实上，认为非身份者不能构成身份犯的共犯，其实不过是完全强调共犯不法的独立性的因果共犯论中的纯粹惹起说的观点，而这种观点因为违背德、日现行法共犯与身份的明文规定，而为绝大多数学者所批判。即便本来的纯粹惹起说论者在非身份者能否构成真正身份犯的共犯问题上，也不得不违背本来的立场做一些修正，承认非身份者也能构成身份犯的共犯。现在德国、日本等国在共犯处罚根据问题上，理论上处于绝对多数地位的是主张共犯应当部分或全部从属于正犯不法的混合惹起说和修正惹起说。因而，认为非身份者不能构成身份犯共犯的主张，即便是在共犯处罚根据论上也不应得到支持。[15]

　　这是问题的一方面。另一方面是，非国家工作人员伙同贪污的，在构成贪污罪共犯的同时，能否与另外构成的犯罪形成想象竞合而从一重处断。问题的实质在于：该款属于注意规定的同时，能否还属于特别规定？有学者在解决公司中非国家工作人员与国家工作人员共同侵占公司财物如何定罪问题时谈到，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪，此种定罪对于“公司、企业人员”是对号入座，对国家工作人员是“就低不就高”。[16]笔者认为，该观点完全忽视了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定。“因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的，都成立贪污罪的共犯，不具有国家工作人员身份的公司、企业人员，更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。”[17]立法者之所以删除“伙同受贿的，以共犯论处”，而不删除“伙同贪污的，以共犯论处”，是因为贪污罪行为方式中除职务侵吞外，还包括窃取、骗取这些非国家工作人员完全可能参与实施的另外可能构成他罪的行为，而受贿罪中，虽然非国家工作人员也能参与实施收受贿赂的行为，但这种行为本身不可能另外构成犯罪，立法者担心司法人员将伙同贪污的行为以盗窃罪、诈骗罪定罪而轻纵了犯罪分子，[18]而在伙同受贿问题上不存在这种担心。所以，立法者特地规定伙同贪污的，必须以贪污罪的共犯论处。从这个角度讲，该款规定属于特别规定，在行为既构成贪污罪的共犯又构成其他犯罪的实行犯时，没有适用想象竞合处理的余地。笔者曾撰文认为，“伙同贪污的，以共犯论处”既是注意规定，又是法律拟制。[19]此主张遭到个别学者的质疑，认为注意规定与法律拟制概念之间是互相排斥对立关系，若认为既是注意规定又是法律拟制的话，就违反了概念的一般逻辑原理，也有违语言逻辑的使用习惯。[20]或许，注意规定与法律拟制是一组绝对对立排斥的概念，若如此，或许认为既是注意规定又是特别规定更为妥当吧！

　　由上述两个共犯与身份的分则条文分析得知，分则中的共犯与身份的规定属于注意规定，不是法律拟制，其他未规定的情形，非身份者参与身份者实施犯罪的，构成身份犯的共犯，这是根据共犯基本原理所当然得出的结论。但另一方面，由于存在这样的规定，行为在构成身份犯罪共犯的同时，没有与另外构成的犯罪成立想象竞合的余地，因而在属于注意规定的同时，还是一种特别规定。

　　（二）身份的含义

　　日本判例将日本刑法第65条中“身份”定义为：“不限于男女性别、本国人外国人之别、亲属关系、作为公务员的资格等关系，而是指所有与一定犯罪行为相关的作为犯人的人的关系的特殊地位或状态。” [21]在这一广义定义下，制作虚假公文书罪（第156）中的公务员、伪证罪（第169条）中的依法宣誓的证人、受贿罪（第197条以下）中的公务员、强奸罪（第177条）中的男性、背任罪（第247条）中的他人事务的处理者、侵占罪（第252条第1款）中的他人财物的占有者等属于第65条第1项中的身份，而常习赌博罪（第186条第1款）中的常习者、杀害尊亲属罪（日本旧刑法第200条，1995年日本刑法平易化改革时该条因被认为有违宪法确立的平等原则而被删除）的直系卑亲属、业务堕胎罪（第214条）中的“医师”等就相当于第2项中的身份。这一广义的身份定义还得到了学界的普遍支持。[22]德国刑法第28条和第14条规定，身份系指以特定之个人身份、关系或情况等特定之个人特征。我国台湾地区新“刑法”第31条规定的是身分或其他特定关系。台湾理论和实务上认为第31条1项中身份如受贿罪（第121条1项）中的公务员资格、枉法裁判罪（第124条）中的法官资格、背信罪（第342条1项）中的为他人处理财产事务的身份；第31条第2项中的身份如杀害直系血亲尊亲属罪（第272条1项）的直系血亲卑亲属、生母杀婴罪（第274条第1项）的生母、亲属间窃盗（第324条1项）的直系血亲或配偶或同财共居亲属、不纯正渎职罪（第134条）的公务员资格等等。[23]

　　我国刑法理论的通说对身份所下的定义是，“法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。”同时认为，“共同犯罪与身份中所讲的身份，是就影响定罪的身份而言的。”[24]固然身份都是对定罪或量刑具有影响的因素，否则身份就没有专门予以研究的价值，问题是，将全部可能影响定罪量刑的因素都纳入身份犯考量的范畴，可能失之过宽。例如，无刑事责任能力或限制刑事责任能力无疑是影响定罪量刑的因素，但由于这种因素只与行为人有关，而与具体的犯罪行为无关，换言之，无刑事责任能力人或限制责任能力人几乎可以实施刑法分则中的任何犯罪，特意考量这种因素没有意义。如前所述，日本刑法理论和判例也认为，刑法中的身份必须是与一定的犯罪行为有关的影响定罪和处刑的因素。通说的缺陷之二是，认为共犯与身份中的身份仅就影响定罪的身份而言，也有失偏颇。其实，根据共犯从属性原理和限制从属性说，非身份者按照身份犯罪名定罪乃不言自明之理，共犯与身份所要解决的问题的重点，恰恰在身份如何影响量刑上。如后所述，共犯与身份问题的核心，就在于确定某种身份到底属于影响定罪的身份还是影响量刑的身份，但最终的结果都是为了根据行为人个人因素性质的不同做到“罪刑相适应”，定罪不过是准确量刑的前提条件而已。

　　例如，日本刑法理论上之所以广泛争论事后抢劫罪的盗窃犯是否身份犯，是身份犯的话，是真正身份犯还是不真正身份犯，以及，属于行为人一时性的主观性要素的目的是否刑法中的身份，原因均在于与最终的量刑有关。在他人盗窃行为终了后，行为人在对该事实有认识的基础上，与盗窃犯罪人共同处于法律所规定的目的而实施了暴力、胁迫的行为，如何认定该行为人的罪责是日本理论和判例上的一个难点。主要有身份犯说和非身份犯说两种主张。身份犯说中又有构成性身份犯说（即真正身份犯说）与加减性身份犯说（即不真正身份犯说）的分歧。构成性身份犯说认为，盗窃犯是日本刑法第65条第1项中的身份，因而事后参与者不是构成暴行、胁迫罪（也可能是伤害罪）的共犯，而是构成事后抢劫罪的共犯；而加减性身份犯说主张，盗窃犯是第65条第2项中的身份，因而事后参与人不是构成事后抢劫罪的共犯而是构成暴行、胁迫罪的共犯。非身份犯说根本否认事后抢劫罪是身份犯，因而不应适用刑法第65条，而应适用共犯的一般理论，将事后抢劫罪看成是结合犯，对事后参与行为作为承继的共犯问题处理。其中，有学说肯定事后行为人对先行为人的盗窃行为的承继而构成事后抢劫罪的共犯，也有学说否定这种承继而认为仅构成暴行罪、胁迫罪的共犯。[25]关于事后抢劫的共犯问题，国内有学者撰文指出，“事后抢劫不是身份犯，而是由两个实行行为构成的犯罪，因此，没有犯盗窃等罪的人，也能实施后行为。在共同犯罪的情况下，只要有人实施了实行行为即可，而不是所有的共犯人都必须实施实行行为。当甲实施了盗窃行为后，唆使乙对被害人A实施暴力或暴力威胁的，乙与甲就事后抢劫的部分实行行为具有共同的故意与行为，因而成立了事后抢劫罪的共同犯罪。换言之，在这个共同犯罪中，甲实施了前行为（盗窃）并教唆了后行为，乙实施了后行为（暴力或暴力威胁）。而且，甲、乙对后行为具有故意与行为，后行为又是事后抢劫的一部分，故甲与乙成立事后抢劫的共犯。”[26]笔者在承继共犯问题上持否定说，理由是，根据因果共犯论，行为人不应对于自己的行为没有因果关系（如发生在行为之前的行为和结果）的行为和结果负责；在后行为人参与事后抢劫的情形，事后参与行为不可能与发生在参与之前的盗窃行为及其结果之间存在因果关系，故只应对参与之后的行为和结果负责，而参与之后的行为和结果只是暴力或暴力威胁的结果，不包括盗窃行为，因而，事后参与人只应与先行为人即盗窃犯在伤害罪（我国未规定暴行、胁迫罪）范围内成立共同犯罪。当然，如果盗窃行为还在进行过程中（即既遂之前），后行为人参与进来与先行为人共同实施暴力而最终获得财物，可以直接认为后行为人参与了完整的抢劫行为，而不再是事后抢劫的参与行为。[27]