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行政法学体系全球趋同之解析

【作者简介】
关保英,现为上海政法学院教授,法律系系主任,博士研究生导师,宪法与行政法专业硕士研究生导师组组长。
【注释】我国行政法学研究的起步应当开始于20世纪80年代初期,行政法学研究从一开始就与我国行政法治建设紧密联系在一起,而且行政法学研究中还有一个倾向就是具有明显的政府推动的特点,这种格局决定了我国行政法学从一开始就侧重于问题的研究,这种就事论事式的研究尽管在一些方面对我国行政法的进程产生了积极的影响,但是,它使我国行政法学的理论积淀显得非常单薄,这个不足在我国加入世贸组织之际就已经显出来。然而,令人遗憾的是,从加入世贸组织到现在已经有六、七年了,而我国行政法学基础理论研究相对薄弱的问题仍然没有得到解决。
参见关保英:《比较行政法学》,法律出版社2008年版,第八章。
张淑芳在《宪法运作的实证分析》一书中提到了“宪法资源及其配置”的概念,讲到了宪法中的若干资源类型,如动产资源与不动产资源、原始资源与孳生资源等。显然,对宪法资源的理解是从狭义的角度分析的。行政法资源除了从这一角度理解以外,还应当从广义上进行框定。如果从广义进行框定的话,行政法资源包括的内容极其广泛,对此可以从孟德斯鸠《论法的精神》中去把握。参见张淑芳:《宪法运作的实证分析》,山东人民出版社2005年版,第208-225页。[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),张雁深译,商务印书馆1963年版,第227-320页。
参见[美]帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第48页。
给付行政是行政法发展到一定阶段的产物,是行政法学晚近研究中出现的一个名词,它是与管制行政对应而言的。进入20世纪以后,随着福利国家概念的出现,人们认为行政系统在其职权行使中不能象以前那样简单的进行控制和行政干预,而要以为社会提供公共服务、解决社会福利为行为取向。福利国家的基本理念就是政府为社会提供公共服务的理念,这种理念对行政权及其模式的影响就是由管制行政转化为给付行政。当然,就给付行政的概念本身而论,它也在不断地发展和完善之中,随着时代的不同,它有不同的精神内涵。给付行政理念的普遍化对行政法中的一系列问题提出了挑战,而这也为行政法学的研究拓展了空间。
行政法学研究尽管是一种学术行为,但是由于行政法作为一国法律制度乃至于政治制度的组成部分的事实决定了行政法学的研究难以象诸如其它部门法学的研究那样具有相对的独立性和相对的超越性,即是说一国的治国方略、行政政策、法治理念等等都会从不同角度制约乃至于指导行政法学的研究,甚至在通常情况下行政法学研究的启动和走向都是由政府推动而为之的,这一点在我国表现得尤为突出。
以马克思主义的原理观察,行政法学的政治色彩是由行政法规范的政治属性决定的,以前我国强调法律的阶级属性,这一命题亦可运用于解释行政法现象,即我们可以说法是当权者意志的体现,这就是它的政治性。
参见[美]约翰·H·威格摩尔:《世界法系概览》,何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第3页。
参见[英]L·赖维乐·布朗等:《法国行政法》,高秦伟等译,中国人民大学出版社2006年版;[印]M·P·赛夫:《德国行政法》,周伟译,山东人民出版社2006年版。
参见[英]卡罗尔·哈洛等:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版;[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版。
奥里乌的行政法体系包括“行政制度”,“行政组织”,“行政管理与诉讼”,“公共权力法”,“私法与私人活动”,“行政诉讼”。可以看出,他没有将行政判例、行政程序等作为行政法学科的基本构成。而这两部分内容是英美法系行政法学体系需要重点阐述的内容。参见[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。
两部著作都谈到了契约理念在行政法中的运用这个问题,如《法律与行政》一书中提到:“契约已经成了行政法的前沿课题,这一方面体现了行政法的强烈动态感和实验感。”参见[英]卡罗尔·哈洛等:注10引书,第207页。《行政法学总论》一书也谈到了“私法规范在行政法中的补充适用”,尤其在有些问题上“如果行政以公法为根据,它与公民之间的关系就是公法性质。但是,这对合同的认定经常是不充分的,应当根据合同约定义务的目的和合同的总体特征。”参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第46-50页。
法圈的概念是由德国学者茨威格特等提出的,日本行政法学家大木雅夫借用了这一概念并作了进一步的研究。法圈与传统意义上的法系、法族和法律体系等有诸多相似之处。参见[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第105-109页。
德国学者汉斯·沃尔夫在其著作《行政法》一书中就揭示了行政法的研究对象:“1、行政在国家体制和法律制度中的地位;2、行政的法律根据、任务和权限;3、个人相对于国家和行政机关的地位;4、行政的方法和活动方式;5、行政程序;6、行政责任;7、行政组织;8、公务员的地位;9、行政的物质手段;10、行政的形象;11、对行政的监督。”参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》第一卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第19页。我国学者罗豪才也在《行政法学》一书中揭示了行政法学的研究对象:“行政法的基本原则、行政法的本质、内容与形式,研究行政法的制定、执行和遵守,研究行政法的产生与发展以及人们对行政法的观点、学说和理论。”参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第42页。
参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第38页。
行政法学方法论的研究已经形成了规模,笔者在《比较行政法学》一书中作了概括,对方法论作了比较研究。参见关保英:《比较行政法学》,法律出版社2008年版,第38-67页。
行政法学体系中的概念系统有的相对成熟,有的则不十分成熟,这与民法学中的概念系统形成巨大反差,造成民法学中概念系统领先于行政法学中概念系统的原因主要是历史,即民法学经历的历史要比行政法学长得多,当私法已经有一整套学科规范时,公法的概念还没有诞生。
笔者认为,美国行政法学和行政法体系中相关概念相对较多,以《美国邦联程序法》为例,在该法典中就有诸多条款对相关概念进行界定,例如行政机关、行政规章、听证等。与之相适应,在美国行政法学教科书中所设置的相对专业的概念也比较多。前苏联的行政法法典和行政法教科书则相对较少,以马诺辛编著的《苏维埃行政法》为例,基本上都是讲述行政法的相关原理,而有关行政法的专业概念则较少。
行政法制度可以从静态和动态两个方面来解释,静态的行政法制度是指一国行政实在法所确立的行政组织、行政行为、行政救济等范畴的制度设计,动态的行政法制度则是指一国行政法治的运行过程,尤其是静态的行政法制度在社会控制和行政控制过程中的功能。在行政法学研究中,诸多学者常常将行政法制度趋向于前者,这显然缩小了行政法学研究的视野,笔者此处所讲的行政法制度既包括静态的行政法制度,也包括动态的行政法制度。
对此笔者和张淑芳教授在“论我国当代行政法学的发展脉络”一文中已经谈到。参见关保英主编:《行政法史论丛》,中国政法大学出版社2008年版,第1页。
王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版。
笔者认为,行政法学的研究对象与法学的研究内容应当有所区分,不能将研究内容都等同于研究对象。行政法规范是行政法学的研究内容,只有行政法规范背后的社会关系才是行政法学的研究对象。行政法规范是由其背后的社会关系产生的,而行政法学只有将研究对象定位为规范背后的社会关系时才算找到了问题的根源。参见关保英:《行政法时代精神研究》,中国政法大学出版社2008年版,第39页。
罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第43页。
行政法学研究的成果能否公之于众是行政法学研究中的论点、主张等能否成为学术成果的标志,甚至是惟一标志,试想一下,某一学者对行政法问题有很多见解和思考,并且有成体系的观点,但这种观点既不能以论文的形式,也不能以著作的形式或其他形式向社会公开,那么这些论点就不可能得到社会的承认,对于论点的持有者来讲,也不能算作科研成果。然而,目前我国法学著作的出版、法学文章在学术期刊上的刊登在相当大的程度上受到了行政上的控制,在这种行政控制之下,只有符合政策导向的学术论点才有可能被公开进而被社会承认。由此可见,学术研究中政策导向的强制性是非常明显的。
实证行政法学和价值侧重行政法学是行政法的两种不同的方法论和方法论体系。实证的方法论和价值侧重的方法论有着各自的优点,二者不能互相代替。一个完善的行政法学体系必须以两种方法的有机结合为前提条件,二者偏废不得。换言之,在行政法学领域必须达到实证法学和价值侧重行政法学的均衡状态,行政法学的体系才是完备或趋向完备的。以我国行政法产生和发展的历史论,二者的运用并不是完美的,甚至存在着极度的不均衡。参见关保英:《行政法时代精神研究》,中国政法大学出版社2008年版,第75页。


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