过去的研究认为，中国法律传统具有“厌讼”的特征[1]，民众的行为在很大程度上受儒家伦理的调整[2]，而宗族则是最初级的司法机构[3]。但现在越来越多的研究注意到：宋代以来，特别是明清时期，民众非但不厌讼，反而积极兴讼。[4]在明清时期的判牍中，民众为日常小利争讼，甚至发生斗殴命案并不鲜见。如果留意争讼两造身份关系的话，我们会发现亲属相争的案件占相当大的比例。因此，明清时期的儒家伦理对民众行为的影响可能需要重新检讨。

　　一、亲属争讼的概况

　　在讨论亲属争讼之前，有必要对“亲属”这个概念予以界定。《唐律疏议》有“亲属为人杀私和”的条文[5]，虽然“疏议”只明确规定缌麻以上亲的刑责，但“其有五服内亲自相杀者”一语，显示亲属范围不限于五服以内。《大明律》也有包含“亲属”概念的条文，比如“亲属相为容隐” [6]，其不仅规定同居之亲可以容隐，“外祖父母、外孙、妻之父母、女婿、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”也可以容隐，甚至“无服之亲”也被囊括。《大清律例》同样没有明确的亲属概念，但是其将“丧服图”置于律首，除了开列“本宗”服图之外，还有“外亲”和“妻亲”的服图，亲属的范围跃然图上。从以上三代律典可知，亲属的范围以五服为主，但超出五服之外。滋贺秀三在《中国家族法原理》一书中对“亲属”概念也有详细的探讨。他说，“所谓‘亲属’不外乎是将‘本宗’和‘外姻’合并而成的概念”。[7]的确，清律丧服图所示之“外亲”和“妻亲”都属于“外姻”的范畴，而中国的亲属制度实际上是以宗法为主轴的，因此“外亲”和“妻亲”的划分并没有实质的意义。由此看来，明清时期的亲属概念是以本宗五服为核心的，但并不局限于五服之内，主要包括宗亲和姻亲。

　　若要对明清时期亲属争讼的概况作一个描述，统计分析无疑是必要的。于是，样本的选择成为一个问题。在浩如烟海的判牍之中，无论选择哪一种作为统计的样本，其代表性都会被质疑。而且，统计的样本即便多至数种或数十种判牍依然不能逃脱同样的质疑。而事实上，统计“所有的”判牍又不可能。那么，选择样本的时候除了遵循随机的原则，兼顾代表性应该是较为合理的办法。李清所撰的《折狱新语》和沈衍庆所撰的《槐卿政迹》分别是明清两代具有代表性的判牍，它们对案情记录比较详细，对涉讼各方的人物关系也交代得相对清楚，适合作为亲属争讼的样本。并且，《折狱新语》是李清在宁波府推官任内审理案件的判词，而《槐卿政迹》收录的则是沈衍庆任江西兴国等地知县时的判牍。由于省级以上司法主要裁决重大案件，并不能反映明清诉讼的原生态。因此，选择一府一县两级审判作为分析样本，有利于我们对亲属争讼案件作全面的把握。

　　下面便将这两种判牍中亲属争讼案件的基本情况分别作表：

　　表1：《折狱新语》中的亲属相争案件

　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　

案　 名	主要争讼人	亲属关系	争讼内容
一件斩占事	柯家、鲍家	姻亲	婢女为妾
一件谲拆事	徐尚德、妻家	姻亲	离异
一件拆妻事	汪寿法、江昌荣	姻亲	拆妻
一件姻变事	沈之龙、嗣母於氏	嗣母子	拆婚
一件飞攫事	陆生员、毛文始	姻亲	主婚
一件枉法事	吕氏、亡夫兄陈良忠	伯婶	招赘
一件砍门事	竺世怀、族嫂王氏	同族叔嫂	第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页

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