二、黄宗智的法律说及其片面化

　　黄宗智的研究认为，清代的民事裁判基本上是以法律为准据的。黄宗智以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料，通过研究认为，“清代的县官们事实上是按照法律在审判案件” [9](P189)。根据黄宗智的统计，在“单方胜诉”的221例案件中，有170例按照《大清律例》对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决；在“无人胜诉”的33例案件中，有22例根据《大清律例》的规定作出判决。也就是说，在所有案件中，有87%的案件都是根据《大清律例》作出的判决。[9](P66)同时，黄宗智认为，“有大量的当事人，包括农民和普通城镇居民，为申辩和保护他们的权利而告到法庭”. [9](P90)

　　仔细斟酌，黄宗智的结论并非无可非议，这里至少有两个问题值得进一步探讨。第一，对“依法判决”的理解。徐忠明在基本认同黄宗智立场的前提下指出，“如果仔细审查黄宗智所谓‘依法判决’的案件，我们还是可以发现不少例证都是间接的、暗示的。在这种情况下，我们也未尝不可以说，这些案件是根据‘情理’作出的；毕竟，情理与法律之间往往难以给出‘截然’的界线。”[4]在这里，如果要把滋贺秀三和黄宗智的研究放在同一个层面上进行比较的话，就必须注意双方进行比较的前提之间的差异。正如前文所说，滋贺秀三的“情理说”，与其说是在表达情理与法律的共性，还不如说是在努力彰显二者的差异。滋贺秀三认为法律与情理的重要差异在于情理不具有“实定性”——这是一个值得说明的概念。“实定性”的提出首先是基于“竞技型诉讼”和“父母官型诉讼”的划分，主要是指法律规则的客观性、确定性，而与“情理”的主观性和模糊性等特征相对而言的。[5]所以，虽然滋贺秀三也认为情理与法并非是对立的，但是不能忽视滋贺所言的“实定性”差异去强调情理与法的同质性，因为这样就不能准确地理解滋贺的研究——中国古代的民事纠纷的处理是以“情理”为依据的“劝谕式调解”而非依照“实定性”规则而进行的裁判。如果以此“实定性”的“法”为标准进行比较的话，那么黄宗智研究中相当多的“间接的”和“暗示的”的例证将不能被视作“依法判决”。 [6]平心而论，滋贺秀三以欧洲诉讼形态为参照系来为法设定“标准”并不客观。但是，即使以黄宗智本人所指称的《大清律例》而言，“依法审判”依然无法涵盖那些“间接的”和“暗示的”的例证。

　　第二，“权利保护”说。事实上，当时的社会的确存在“权利”主张的现象，而这些“权利”也确实在一定程度上受到国家的承认与保护。但是，梁治平和寺田浩明准确地指出，“明清时代的中国人以及他们的祖先，都不依‘权利/义务’方式来思考问题。”[8](P447)对此，梁治平有合理的评析。他认为，对前述现象进行“权利保护”的界定是一种功能主义的解说，功能主义解释的不足在于“它们忽略了观念世界和意义世界，混淆了实然与应然、行为与观念” [8](P446)。寺田浩明也做了类似的评价，他说，“比较审判记录与民间契约的内容，并找出两者之间的共通性这一‘事实的统计性分布’层面上的分析，逻辑上却不一定能够归结到起诉和审理本身都基于实现民间客观存在的权利规范这一‘制度性当为要求’层次上的结论。”[7](P196)