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功利:第三种视角

  
  基于滋贺秀三的结论,其高足寺田浩明进一步追问:既然情理并非实定性的规范,“那么,在社会生活中的什么层次上究竟存在着什么样的规范实体呢?这种规范的实体又是怎样获得或者又是如何缺乏社会性、共同性呢?”[5](P135)很显然,寺田浩明的问题已经超出了程序的范畴而指向实体法。《明清时期法秩序中“约”的性质》和《权利与冤抑》这两篇论文可以看作是寺田浩明对此问题的尝试性解答。寺田浩明的研究首先“把所谓‘法’或‘法秩序’理解为人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”。[6](P142)在此视角之下,着眼于实际社会生活中的规范,通过研究明清时期法秩序中“约”的性质,寺田浩明得出结论:“在规范共有状态不断的形成和解体过程中,调解者或首唱者也在反复不断地从事着提示或宣示规范的行为。旧中国日常的社会秩序就存在于这种持续不断、无穷无尽的努力及其整体的集积之中。”[6](P178)由此,寺田浩明确认了明清时期行为规范的“非实定性”。在《权利与冤抑》中,寺田试图探寻此“非实定性”规范之上人们实际的社会交往原则。通过研究清代的租佃问题及其引起的纠纷和诉讼,寺田浩明认为:“当时的人们把围绕自己的社会状况首先理解为各有特殊情况以及相应论据的一个个小家默默地相互推来挤去的事态,而把社会秩序的形成视为一个相互调整的问题。”[7](P248)他认为在“推来挤去”的过程中,当时的人们相信应该存在某个恰当的均衡点。如果欲的膨胀超过了一定限度,必然会引起受压者的反击。[7](P248)很显然,寺田浩明把利益的界定看作是社会秩序与交往原则的核心问题。

  
  无疑,滋贺秀三敏锐地抓住了“情理”这一本土概念,并对其作了精确的描述。但是,滋贺秀三对“情理”的关注本身来源于欧洲与中国在诉讼结构上差异的强调,甚至,其区分情理与法律的概念也是以欧洲法为标准提出的。由于滋贺秀三以‘实定性’为参照,过于强调“情理”不确定的一面,以至于断言:在中国古代司法中,“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求” [3](P76)。这种论断未免绝对化。事实上,当我们翻检历代判牍时,我们会发现,就滋贺秀三所关注的中国古代的民事司法而言,即使没有严格遵循律例,也很难说仅仅是一种“常识性衡平”。明清时期乃至中国古代社会,并非一个混沌无序的世界,那里有一种自生的秩序,一套可以用来分配和调整不同利益的习俗和惯例。[8](P447)这些习俗、惯例和当时的国家法律一起构筑了一个基本的法律秩序,这当中无疑存在共有的社会交往原则。所以,虽然滋贺秀三的“情理说”具有重要的理论贡献,但其绝对化倾向也非常明显。


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