——评滋贺秀三与黄宗智的“情理——法律”之争

　　近些年来，明清时期的民事秩序与民事规则，一直是法史学界的研究热点。[1]虽然这些研究的主旨并不相同，但不少都牵涉到民事调解与审判中的准据问题，尤以日本学者滋贺秀三和美籍学者黄宗智的研究为代表。事实上，民事调解与审判中的准据问题并非仅仅具有程序上的意义，因为无论是滋贺秀三还是黄宗智，他们的研究都与中国古代法的描述和评价紧密相联。所以，本文打算以此问题为线索，对滋贺秀三和黄宗智的论争作简单的评析，并尝试提出另一种视角。

　　一、滋贺秀三的情理说及其绝对化

　　滋贺秀三的研究认为，情理是清代民事裁判的法源。[2]滋贺秀三受R·M·昂格尔关于法的形态的概念以及野田良之关于欧洲“竞技型诉讼观”的启发，[3]认为相对于欧洲的诉讼类型而言，中国属于“父母官诉讼”[1](P16)。具体言之就是：中国古代社会在解决民事纷争时，“根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”； [1](P13)而不是像欧洲的诉讼那样，法庭“具有承认两个相互对立的主张中某一方为正当而作出判定的结构”。 [1](P4)在这里，滋贺秀三提出了“情理”这个核心概念。所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”。 [1](P13)与之相对，“国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的飘浮的冰山。”[2](P36)滋贺秀三的这个比喻意在描述情理与法律的关系。不过，这一比喻与其说是在强调情理与法的联系，还不如说是在强调情理与法的区别。因为，滋贺秀三的研究在于突出区别于西欧诉讼模式的中国诉讼形态。那么，在他看来，情理与法的区别在哪呢？区分情理与法的意义又何在呢？进一步研读之后可以看出：滋贺秀三认为，情理与法律的区分在于情理不具有法律的“实定性”。在此视角之下，国家的法律就变成了“情理的大海上飘浮的冰山”，而“清代所谓习惯或‘习惯法’也不具有‘实定性’，归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。”[3](P72)进而，滋贺秀三认为，“清代中国的法官从事的决不是通过与当事人之间的制度化的相互作用来获得某种形成秩序的共同规范，而是居高临下地直接对当事人之间的关系反复进行的微调整，”[4](P107)在这种“作为行政之一环的司法”之下，“实定性私法体系无由产生” [3](P85)。以诉讼为切入点，滋贺秀三最终对中国古代法作了一个“非实定性”的表述和评价，尽管这个结论最后是依赖明清时期的材料作出的。