八、对法释〔2009〕11号第9条的评论
法释〔2009〕11号第9条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”(第1款)。“已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”(第2款)。对此，笔者评论如下：
法释〔2009〕11号第9条第1款规定的内容，与法释〔2009〕11号第10条规定的大体相当，因此，笔者对其评论相同于对法释〔2009〕11号第10条规定的评论，不再赘言。
法释〔2009〕11号第9条第2款前段的规定，单就“已形成附合的装饰装修物”“可折价归出租人所有”的内容看，可解释为包括附合规则和不当得利规则。之所以说含有附合规则，是因为它明确规定了装饰装修物已与租赁房屋附合，所有权归属于租赁房屋的所有权人。之所以说含有不当得利规则，是因为装饰装修物“折价”，不符合损害赔偿着眼于出租人遭受的损失而非获益的特质，而是以装饰装修物本身的价值为准，亦即以出租人因装饰装修而获取的利益为准，且要出租人将该“折价”的利益数额返还给承租人。这些正是不当得利所要求的。不过，若将视野扩展至“出租人同意利用的”状语考虑进来，就又与不当得利不太吻合，因为装饰装修租赁房屋构成附合的场合，除强迫得利场合因利益不存在以外，必然成立不当得利，不依“出租人同意利用”与否为转移。
法释〔2009〕11号第9条第2款后段的规定，在总体框架上体现的是缔约过失责任及过失相抵的思想及规则，但同时却立足于出租人的获益，而非承租人因装饰装修所遭受的损失。之所以断言它立足于出租人的获益，乃因为其所谓“现值损失”是指合同被认定为无效时，装饰装修的现存价值。[6]在笔者看来，尽管以出租人的获益为基准在双方当事人之间分配损失的负担，但仍不得称该规定确立了不当得利规则。其道理在于，(1)装饰装修租赁房屋构成附合的场合，除强迫得利场合因利益不存在以外，必然成立不当得利，不会因“出租人不同意利用的”而改变。(2)若按不当得利规则处理此处的问题，是出租人将该装饰装修物的“现值”全部返还给承租人，而非“由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”。(3)最高人民法院民一庭负责人在解释、说明法释〔2009〕11号第9条后段的规定时，也明确指出：“在合同无效场合，承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损失范围。”既然是“合同无效的损失范围”，既然是“承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益”不得再请求出租人偿付，贯彻的是损益相抵的思想及规则，全然是损害赔偿的思路及规则，没有不当得利制度立足的余地。假如一定理解为体现有不当得利的精神，那就是将缔约过失责任及过失相抵和不当得利杂糅在一起，形成一项变形的制度。而这种变形的制度显然不如通说所坚持的制度优越。其道理在于，按照通说，在承租人方面，同时承认缔约过失责任和不当得利两项制度，允许承租人视情况而主张，有时甚至可同时请求出租人返还不当得利和赔偿损失；在出租人方面，允许主张缔约过失责任；在双方当事人方面，可适用抵销制度。
