对职业与外部主体关系最早的经典论述是由英国学者约翰逊来完成的。在《职业与权力》一书中,约翰逊提出,职业的关键在于哪个主体对职业与客户之间的生产—消费关系具有实质性控制。职业的外部关系可以按照这种控制的制度化秩序分为三类:(1)学院式控制(collegigate control),即职业与客户之间的生产—消费关系被职业自身基于职业权威的制度结构来控制;(2)赞助式控制(patronage),即在这一生产—消费关系中客户具有定义他们自身需要与满足这些需要的方式的能力;(3)调解式控制(mediation),即由国家而非生产者或消费者来决定职业行为的内容和对象。{2} 在这三种理想类型中,职业、客户和国家分别成为生产—消费关系的控制者。这三种分类为我们理解职业自主性问题提供了重要的分析框架,同时也可以据此认为国家和客户是职业实现自我控制的有力竞争者。沿着这一分类,在职业与客户关系中,海因茨和劳曼在对芝加哥律师业的经典分析中,提出了著名的“客户类型命题”,该命题主张律师业内部不同的法律工作领域的地位很大程度上由该领域所服务的客户的地位所决定。{3} 而在国家与职业的关系上,鲁什迈尔(Dietrich Rusechemeyer)和布尔雷奇(Michael Burrage)认为,影响职业—国家关系的关键在于其在现代社会形成的关键时期是如何定型的,并据此将职业—国家关系表述为:如果职业化的过程早于现代国家的理性化过程,则职业相对于国家将具有很强的自主性权力,从而形成参与型(participation)关系;如果现代国家的理性化早于职业的兴起,那么,国家对职业将很可能具有强大的控制,职业的自主性将会大大受到限制,从而形成吸收型(absorption)或者排除型(exclusion)关系。{3} 而区分参与型、吸收型和排除型三种类型的标准就在于律师对于国家政治生活的参与度。这种观点实际上将国家与职业关系放入了一个动态的历史进程当中。与此不同的是,职业垄断学派将职业理解为用于组织服务的产出和分配的一种制度设计。以此为出发点,在国家与职业的关系中,国家的角色就是对促成职业垄断,为职业垄断提供各种条件。{4} 对于律师行业来说,国家对职业垄断的促进便落脚于律师行业协会身上。因此,对于国家对职业的控制这一命题来说,传统理论提供了三种视角,第一种视角着眼于对生产—消费关系的控制状况,第二种视角着眼于对行业组织的控制状况,第三种视角着眼于纵向历史维度中国家与职业关系的考察。
上述有关职业自主性理论的概述为我们观察中国律师业提供了分析观察的框架,那就是从国家或者客户对职业控制的角度来对职业定位进行一种更深层次的观察,而不是仅仅局限于规范的描述——尽管规范的描述是我们观察的起点。应该说,基于我们国家商务律师发展的集中性和局限性,客户对于整个职业的控制问题并不突出。{5} 而改革开放以来一直在进行的脱钩改制这一纵向背景则决定了我们必须将更多的目光转向国家对职业的控制问题上来。因此,下文的关注点主要是对新律师法在这一问题上的规范进行解读并讨论这种规范性努力可能面临的一些挑战。
三、以律师—委托人关系为中心的建构努力
对生产—消费关系的控制第一步是需要将这种关系纳入规范的范围。对于律师行业来说,对生产—消费关系的控制努力就体现在对律师—委托人关系的控制,而要对这种关系进行控制的第一步便是必须将其纳入律师法的规范范围之内。2007年新律师法在第二条当中规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”这条规定的确立标志着新律师法建构以律师—委托人关系为中心的基础性关系的努力。