论平等就业权的界定
李雄
【摘要】平等就业权在西方的实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策，受各国不同文化和“意思场域”的影响，平等就业权很难在西方语境中探究其直接而完整的概念支撑体系。在我国，当平等就业权研究还未达成共识的时候，创设制度层面的反就业歧视法制，无疑是非常困难的；保护平等就业权一般被简单地解读为禁止就业歧视。由于平等就业权具有保障生存权的积极功能和价值承裁，回归其本来的面目，具有正本清源的作用；平等就业权的界定是重构其理论体系的基本前提。平等就业权准确界定的关键，是依法规制平等就业权与用工自主权之间的界限。
【关键词】平等就业权；用工自主权；工作内在要求；先赋因素；自获因素
【全文】
一、问题的提出
保护平等就业权发轫于西方的“人权”理念，其实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策[1]。同时，平等就业权的准确界定不仅是有效保护其本身的法制基础，也是依法禁止就业歧视的前提条件。然而在我国，平等就业权的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰，先天性缺乏与我国相适应的文化底蕴。受各种因素的影响和制约，学界对平等就业权的研究带有不同的偏好；在整体上，平等就业权的正面研究仍然是被“边缘化”的，还无法形成丰富的理论沉淀和强有力的理论支撑体系，平等就业权的界定一般被简单地解读为禁止就业歧视，而消除就业歧视所隐含的平等就业权却不断地被沦落为缺乏平等就业权法制的社会的“殉葬品”。另外，《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）的平等就业制度虽然有所突破，但在依法保障平等就业权成为劳动者普遍利益诉求的情况下，现行规定还很不足，《就业促进法》的平等就业制度已将许多深层次问题推到我们面前[2]。
很显然，在转轨时期，保护平等就业权就是反就业歧视，这种观点具有较强的号召力。但必须指出的是，一切禁止就业歧视制度的创设，首先必须建立在一个完备的平等就业权利制度的基础之上。当平等就业权研究还未达成共识的时候，创设制度层面的反就业歧视法制，无疑是非常困难的；如果我们忽视对平等就业权利本身及其运行规则、实现途径和救济机制等基本问题的关注，平等就业权，这种看似“天经地义”的存在于我们社会生活中的规则就会常常被忽视，平等就业权应有的基础地位就会被摧毁，其导致的问题就会累积到危及社会和谐与稳定的严重程度。正是从该意义上讲，平等就业权，这个既具有朴素的平民情结，又关系到职场民主化、多样性和机会平等等具有社会正义性质和法律意义的重大课题，其正面研究和准确界定，不仅寓意深远，而且应当成为理论思考和制度设计的着力点。
总之，在我国社会转型过程中，在就业压力不断加剧和“资本强势”的特殊背景下，依法保障劳动者的平等就业权已经成为全社会的共识。平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题，这不仅是法制的基本任务，更是时代的迫切呼唤。
二、平等就业权的概念
（一）就业权的概念
平等就业权与就业权具有非常紧密的联系。就业作为一种权利产生于宪法时代，很多国家宪法明确规定了公民的就业权。在1919年，德国《魏玛宪法》规定：“人民应当享有劳动并取得生活资料的机会。”在1946年，《法国宪法》明确规定了公民的就业权。《世界人权宣言》第23条和第24条规定了劳动者的劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权以及休息和休假权等{1}。所谓就业权，是指具有劳动能力和劳动愿望的公民享有从事劳动的权利，包括平等就业权和自由择业权。在我国，就业所体现的权利属性有其特殊的涵义：一方面，就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资料公有制基础之上的，劳动者享有生产资料“主人翁”资格，有权要求国家和社会依法为其安排工作；另一方面，就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生的基本手段的历史条件下，就业权承载了保障人的生存权的基本功能，具有极其重要的经济属性{2}。
