——兼谈“轮奸”的认定

　　一、案情简介

　　浦某、蔡某与陈女（已成年）原系朋友关系。2009年7月某日中午，三人在蔡某家中玩耍。浦某将陈女带入卧室，欲强行与其发生关系。陈女反抗间，蔡某敲门，浦某开门让蔡某入室后，两人采用推、按等手段，不顾陈女反抗，强行脱下其内外裤，蔡某先对陈女实施奸淫，因性功能障碍未能进入，随即浦某对陈女实施了奸淫。

　　二、实证分析

　　本案浦某及蔡某构成强奸罪，且系共同犯罪毫无疑问。存在争议的是二人是否构成轮奸？司法实践中，此类案件多认定为轮奸成立，一人既遂，全部既遂，以情节加重犯加以刑罚，最高人民法院《刑事审判参考》第36集第281号即持这一观点[1]。笔者对此持不同意见，浦、张二人的行为不构成轮奸情节。

　　1、“轮奸”的定义。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流强奸（或奸淫）的行为。[2]可以看出，被害人必须在同一段时间内，被二男以上（包括二男）一个接一个的轮流奸淫，才构成轮奸。如果被害人实际上只被其中一人奸淫，另一人即便是因为意志以外的原因，如被人发现，或性功能障碍等，未能实施奸淫行为，则不能以轮奸认定，只能以强奸罪的共同犯罪处理。本案中的二被告人就属于这种情况。

　　2、蔡某不存在“轮奸未遂”一说。蔡某应自身意志以外的原因未能完成强奸，是否与浦某的行为整体构成轮奸未遂？答案也是不成立。刑法第236条对以下五种情形处以较基本犯更严重的刑罚：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。前四种是情节加重犯，第五种是结果加重犯。与情节加重犯容易产生混淆的是情节犯。情节犯是指以刑法分则中明确规定的“情节严重（情节恶劣）”作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。[3]情节犯的规定，主要是为了将某些具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为或者人身危险性较小的行为排除在犯罪的范畴之外，便于正确地划分罪与非罪，符合刑法的谦抑价值。